[ 胡颖廉 ]——(2003-5-15) / 已阅30273次

有一些被法律想像为强者的人。这首先是指大公司、大企业以及企业集团。新制度主义经济学的研究表明，企业作为市场价格机制的功能替代物，本身就是以自由和效率为核心理念设计的26。因为组织内部不是以合同关系而是以类似于行政命令、指导的方式运行的，它减少了单个合同的谈判、履行的成本，以长期性、继续性、团体性契约代替了短期性、一时性、个别性契约，在企业融资、风险分散方面有着巨大的功效，因此，随着经济的发展，大公司纷纷涌现。而且，它还成了一个权力集装器。加尔布雷思指出权力的三种来源是“人格、财产和组织”，而在现代社会中，组织是最重要的权力来源：“如果人们要行使某种权力，它就必须借助组织27。”这类公司与个人的实力越来越悬殊，为了真正贯彻民法的平等原则，法律赋予它们比以往更苛严的义务。由此，消费者和劳动者这两类人的具体人格在法律上确立了：消费者和劳动者的特殊身份被法律认可，身份的法律意义凸显出来了。民法人开始区分为消费者&生产者、劳动者&雇佣者的二元模式。
不仅自然人，法人也被想象为有强者与弱者之分，当然，这更多是体现在传统意义的经济法上，如现代反垄断法28。如美国、日本对垄断结构所作的控制，依这两国的法律，组织在达到一定规模时，必须解散或分立29。
可见，“帝王条款”是朝着社会化的方向迈进的。
合同法——缔约自由的限制
从一九九九年《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）颁布以来，其诸多条文所体现的精神与私人自治、契约自由等传统理念相左，即在尊重抽象人格平等的同时，也注意对具体人格的保护。《草案》也正视人与人的个别差异，特别是在社会地位、经济实力和职业方面的差异，以具体的人为对象，注意对弱小者的保护，如对消费者权益的规定等。
“具体人格”的登场在很大程度上是就合同法而言的。正如我在前面所述的，在这一领域，甚至还出现了“从契约到身份”的“返祖现象”。对此，里佩尔在《职业民法》一书中略带揶揄地说：“我们必须给法律上的抽象人（例如所有权人、债权人、债务人）以及为进行论证而架空了的人（例如甲、乙）穿上西服和工作服……30”其原因是“人”与“人”之间的差距越拉越大——这突出地表现在孤立的个人与实力强大的组织之间。
由此，现代合同法中的人不再是“智”和“强”的，相反，是“弱”和“愚”的。他们不再是戴着面具的人，而是穿着衣服的人31。这些被 “穿上衣服”的人，被想象为弱者，需要法律扶助、关切的消费者和劳动者（此外还有小股东等）。
本世纪60年代，肯尼迪向美国国会提出保护消费者权益的国情咨文后，消费者的选择权、意见受尊重权、获得信息权和安全权逐渐在世界范围内被承认，各国纷纷出台法律对消费者利益予以充分保护。如英国1987年颁布的《消费者保护法-产品责任》；联合国颁发的消费者保护指南；欧共体43/13号有关消费者合同不公平条款之指令等等。另一方面，随着劳动者地位的上升，保护劳动者权利的规定大为增加。如日本战后为修正民法中有关雇佣契约的规定，特颁布了劳动基准法，以保护劳动者的利益。英国1959年修订了《工资委员会法》，提高了最低工资标准；1961年修订《工厂法》，进一步改善了劳动条件。通过Radcliff VS Rabble(1939)、Caswell VS Duffy (1940)等案32，雇佣人的责任也进一步被强化。
民法人的抽象性还表现在相互的关系中。在契约中，人丧失了传统的身份和自我认同的依据，与其说他与具体的张三李四打交道，不如说他在与制度化的角色打交道，相对人是谁不再是重要的，重要的是交易本身。
抽象人格在合同法中体现得淋漓尽致。
侵权行为法——严格责任主义和社会责任主义
现代侵权法也体现了人与人之间的抽象关系。在以往，侵权关系中的受害人和加害人双方都是具体的、特定的个人，在侵权行为发生时，行为人一般能够预见到具体的受害人是谁。而在现代社会中，技术重构了人与人的这种关系，一个侵权行为可能造成无数个不特定的受害人，个人完全可能会因此与他人发生双方都意想不到的强制性法律关系。如在发生环境侵权和信息产品责任的场合。
近代民法侵权责任的归则原则经历了从过错责任、推定过错责任、无过错责任到公平责任的发展，目前又出现了明显的侵权责任社会化的趋势。现代侵权责任的归则原则已经形成了一套完整的体系，即以过错原则为核心，多种归则原则并存，互相协调、互相配合的归则原则的体系33。于是就有了严格责任主义。这个概念是借鉴了刑法学的研究成果，但在民法社会化的今天有很广阔的适用范围。
侵权责任社会化趋势侵权责任社会化是指由于侵权所产生的赔偿责任不是由加害人独自承担，而是还要由国家、社会、法人组织或者社会上不特定的多数人来分担赔偿责任的现象和趋势。戴维·沃克认为：从社会的角度看，侵权法的作用，在于将一个人所遭受的损失转移到被认为是造成这一损失或应对这一损失负有责任的人的身上；在某种程度上，侵权法的作用则是将一个人所承受的损失扩及到一个企业甚至整个社会34。责任的金钱后果后来由责任保险来转移。这一论述，是对“侵权责任社会化”极好的诠释。建立合理的侵权责任社会化的机制侵权责任社会化的意义在于：一是解决了“企业责任忧虑”，锁定和预测企业的风险责任，使企业有生产、经营高新技术产品的积极性；二是解决了受害人得不到赔偿的问题，对受害人损失的“填补功能”加强，使“任何人受到损害都有获得赔偿的权利”能够切实得到落实，实现了分配正义；三是解决了严格责任的实施贯彻保障问题。在《草案》中，我们似乎也可以看到社会责任的影子35。
结语：民法与经济法的整合
从社会的终极目的来说，民法更追求效率，因为它是市场经济的基本大法；经济法更追求公平，它是财富分配的衡平。对于形式公平的限制，是为了追求实质公平，也就是说，限制公平，是为了更加公平；对个别效率的限制，是为了追求整体效率，也就是说，限制效率，是为了更有效率。公平和效率，效率和公平——本是同根生，相煎何太急。
从这个意义上来说，民法和经济法是吻合的，立于《中国民法典》制定的前夕，我们是不是能够说民法和经济法最终将趋于同一呢？


1 【英】亨利·梅因著，沈景一译：《古代法》，商务印书馆，1959年版，P97
2 如中国人民大学教授、九届全国人大财经委员会委员、民法典起草小组成员王利明认为：作为一部保障人的生存，促进人的发展的法律的“人法”，民法的问世不仅将促进中国经济的长远发展，对于科学进步、文化繁荣、社会安定等，都将有深远影响，是治国安邦和人民安居乐业的基本法。（参见中新社北京十二月二十四日电：《治国安邦和人民安居乐业的基本法》）
3 王胜明：《在‘中国民法典草案国际研讨会议’上的发言》，http://www.civillaw.com.cn
4《新学科辞海》，四川人民出版社、四川教育出版社，1994年版，P1124
5 国内的主流观点认为：“趋同论”表面上似乎不偏不倚，十分公允——既批判社会主义，又批判资本主义；既颂扬社会主义，又颂扬资本主义；它要建立一种融两者长处于一体的新制度。但是，从实际上看，由于从“趋同”中产生的新制度仍是资本主义制度。所以，“趋同论”本质上是要社会主义向资本主义“趋同”，使社会主义在不知不觉中演变成为资本主义，以确保资本主义制度的万世永存。
6【美】汉娜·阿伦特著，竺乾威等译：《人的条件》，上海人民出版社，1999年版，P196
7 这里指的是狭义的罗马私法——即吸收了万民法后的市民法。
8 徐国栋：《市民社会与市民法》，载《法学研究》，1994（4）
9 林晓镍：《民法界限的超越与经济法》，载《河北法学》，1997（2）
10【英】坎南编，陈福生、陈振骅译：《亚当?斯密关于法律、警察、岁入及军备的演讲》，北京，商务印书馆，1962年版，P184－185
11 崔建远、戴孟勇：《合同自由与法治》讲座笔记
12 苏号朋：《论契约自由兴起的历史背景及其价值》，载《法律科学》，1999（5）
13 为什么善良的初衷会朝着相反的目标而去呢？这一“二律背反”式的逻辑命题吸引了无数学者的目光。
14 当然，此处所谓之“健全”，并非道德品质上之含义，而是从法律地位上加以考量的，即是否在实质上符合法律假设。
15 我所说的是传统意义上的行政法，而非二战前后兴起的现代国家行政法，因为现代行政法和经济法的融合趋势也出现了。
16 潘静成、刘文华：《经济法》，中国人民大学出版社，P89
17【美】罗伯特·J·多克里：《美国对不正当竞争的制止，尤其是反托拉斯性质的措施，以及与限制性商业惯例有关的判例》，转引自吴炯主编：《维护公平竞争法》，中国人事出版社，1991年版，P23
18 如《关于限制契约最高价格的通知》（1915）
19 如推行“殖产兴业”政策，大力扶植三菱、三井等“政商”。
20 如《国家工业托拉斯条例》（1923）
21 潘静成、刘文华著前揭《经济法》，P30
22 关于公法和私法的划分是罗马五大法学家之一的乌比亚努斯的杰作。
23【日】金泽良雄：《当代经济法》，辽宁人民出版社，1988年版，P18
24 全国人大常委会法制工作委员会：《中华人民共和国民法（草案）》第一编 总则 第一章 一般规定
25 闫小龙：《民法的修正与经济法的革命——面对社会化的不同选择》，载《河南省政法管理干部学院学报》，2001(5)
26【美】罗纳德·科斯著，陈郁、盛洪等译：《市场、法律、企业》，上海人民出版社、上海三联书店，1991年版，P20—22
27【美】约翰·肯尼思·加尔布雷思著，陶远华等译：《权力的分析》，河北人民出版社，1988年版，P5—6
28 反垄断法在各国的涵义不一样，本文采宽泛意义，既包括垄断状态，也包括限制竞争。
29 虽然在美国因受芝加哥经济学派的强烈影响，实际发生的案例并不多，在日本也基本上没有出现过这类案例。但是，这种严苛的立法仍反映了立法者对大组织的恐惧和对法人之间力量强弱的想象。
30【日】星野英一：《私法中的人》，载梁慧星（主编）：《民商法论丛》，第8卷，1997年版，P175－194
31 谢鸿飞：《现代民法中的“人”》，载《北大法律评论》，第三卷第二辑，P256

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