[ 王礼仁 ]——(2011-8-14) / 已阅23065次

（3）尴尬与无赖的行政判决

在民事诉讼中，可以适用身份法的特殊规则和法理处理婚姻关系。婚姻关系主要由身份法调整，身份法的有些特殊规则和法理，只能在民事诉讼中才有斟酌和适用的余地。比如，婚姻缔结或解除行为是否适用民法总则以及如何适用民法总则问题。“此问题，大大苦恼了民法学者，尤其对研究亲属、继承者，堪可称为迎面就压得透不过气来的学问上重大压力”。 且不说如此复杂的问题，没有从事民事（婚姻）审判专知识的行政审判人员难以承担，仅就诉讼程序来讲，行政诉讼是根本无法承载的。
比如，在民事诉讼中，对于婚姻关系纠纷，可以适用类推民法总则或类推婚姻法，认定婚姻有效或无效。这些规则和原理，难以在行政诉讼中进行。因而，婚姻纠纷在行政诉讼中，难以作出全面正确的评判。又如在民法上，身份行为，只存在有无民事行为能力之分，没有限制行为能力之说。而在行政诉讼中，经常出现限制行为能力结婚或离婚被撤销的情况。
在民法里，还有一个信赖保护原则，即对重婚的善意保护问题，台湾亲属法即有此规定。而在行政诉讼中，这一原则则难以贯彻。如对于违法离婚，有时一方再婚，行政判决在什么情况下应当适用信赖保护原则，在什么情况下不适用信赖保护原则，难以贯彻。因而，在行政诉讼中，对于是否撤销离婚往往处理错误。如有的对于违法离婚后凡是再婚者，均不撤销离婚（包括有些再婚实际上属于恶意），这既没有正确贯彻信赖保护原则，也使其认定事实与判决结果之间相互矛盾，难以自圆其说。

如2004年患精神病的某女与丈夫协议离婚，数年后该女母亲以女儿是限制行为能力人、婚姻登记机关不能为其办理离婚为由提起行政诉讼，要求撤销离婚登记。但男方离婚后又再婚了，法院认定此案离婚违法，但又以“有不可撤销的因素”驳回了原告的起诉。 此案中的后婚是否属于善意，是否保护善意重婚问题，这是一个很复杂的民法理论问题，在此不加讨论。这里需要指出的是，此案的判决与行政诉讼的性质，实际上是矛盾的。因为行政诉讼只能就具体行政行为进行审查，不可能考虑其他因素，按行政诉讼，本案只能撤销离婚，无法考虑保护善意后婚问题。本案用了一个“有不可撤销的因素”这样一个含糊不清的非行政判决理由驳回了原告起诉，充分暴露了行政诉讼无法应对婚姻纠纷的尴尬与无赖。

我收集了数百个婚姻行政判决案例，可以说，用行政诉讼解决婚姻登记纠纷的弊端和问题举不胜举，限于篇幅，只能举其二、三。

（三）放弃选择民事诉讼解决婚姻瑕疵纠纷是一种失策

由于“行政复议不能”、“行政诉讼无能”，适用民事诉讼解决婚姻登记瑕疵纠纷，应当是必然选择。而解释却弃之不用，这是是一种失策，也是一种遗憾。
适用民事诉讼解决婚姻瑕疵纠纷，不仅可以克服行政诉讼的所有缺陷，而且比行政诉讼更科学，更顺畅、简捷、彻底，对于相关的婚姻诉讼（包括离婚和婚姻无效或婚姻不成立反诉等）可以合并审理，集中解决，“一网打尽”，无需重复诉讼。有关这个问题，我在《婚姻行政诉讼向民事诉讼“并轨”之优越性与可行性》、《解决婚姻行政诉讼与民事诉讼“打架”之路径》（《法律适用》2011年 第2期）、《婚姻登记瑕疵纠纷诉讼路径之选择》（《政治与法律2011年第04期》以及于《人民司法》（应用）2009年第13期和2010年第11期、（《中华女子学院学报》2011年第1期） 等文中有论述，在此，不再赘述。

（四）将婚姻登记瑕疵纠纷定性为行政案件的根据不足

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》的新闻发布稿（简称“新闻发布稿”）的说明，之所以将登记瑕疵纠纷定性为行政案件，主要是因为婚姻登记“在性质上属于具体行政行为，即行政确认行为”。这个理由当然是不能成立的。

1、婚姻登记不是一种单纯的行政确认行为

理论上一般认为婚姻登记属于行政确认行为，这也不错。但更准确地说，婚姻登记实际上是“婚姻宣示”行为。从当事人角度看，婚姻登记是合意宣示，即当事人双方共同向婚姻登记机关宣示愿意结婚或离婚，要求法定机关出具公示证明；从国家或登记机关来讲，则是履行证明（证婚）职责，即国家法定机关对符合结婚条件或离婚条件者，予以登记并颁发结婚证或离婚证，予以公示证明。因而，不能把婚姻登记理解为一种单纯的国家行为或行政确认行为。对此我在《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》一书中有详细论述。

2、行政确认行为不能作为诉讼案件的定性根据

即使把婚姻登记作为单纯的行政确认行为，也不能作为诉讼案件的定性根据。实践中，也并没有把行政确认行为作为案件的定性根据。
可以说，所有因婚姻登记引起的婚姻纠纷，都是由婚姻登记机关经办的。因婚姻登记造成的重婚、近亲结婚、患疾病者结婚、未达到婚龄者结婚等，都属于存在婚姻登记程序违法或婚姻登记程序瑕疵的婚姻。 因而，婚姻登记瑕疵婚姻包括无效婚姻和其他瑕疵婚姻，两者只是法律后果不同，无效婚姻只是属于瑕疵婚姻中的严重违法者。
但目前我国对于因重婚、近亲结婚、患疾病者结婚、未达到婚龄者结婚等无效婚姻，以及因胁迫结婚引起的可撤销婚姻等，都由人民法院按照民事诉讼程序作为民事案件处理。而因婚姻登记引起的其他婚姻纠纷，诸如使用虚假身份、他人代理、登记手续不规范或证件不齐全等引起的婚姻登记纠纷，与无效婚姻和可撤销婚姻相比，除其具体表现形式和情节轻重不同外，其他方面完全相同：即争议的标的相同，都是婚姻关系；登记机关相同，都由婚姻机关登记；案件性质相同，都是平等主体之间的民事权益之争。对于性质相同的婚姻纠纷，为什么对前者由法院按民事纠纷直接处理，而对后者则要按行政案件处理呢？这种划分标准显然缺乏正当性法理基础。比如当事人使用他人身份证结婚，构成了重婚，则是民事案件，而没有构成重婚，则属于行政案件。这种划分案件性质的标准是什么？具有何种科学性？
对于相同性质的婚姻纠纷案件，一部分作为民事案件处理，另一部分作为行政案件处理，导致婚姻案件出现主管上与审判上的双轨制等混乱无序状态，在法制体系上极不协调，破坏了审判权的统一性和完整性。

3、案件的性质主要由法律关系的性质或当事人的诉讼请求来决定

“新闻发布稿”之所以把行政确认行为作为诉讼案件的根据，主要是混淆了婚姻登记行为与具体诉讼案件法律关系的性质或当事人的诉讼请求的界限与关系。婚姻登记行为发生之后，之所以会出现离婚之诉、婚姻无效之诉、婚姻撤销之诉、婚姻成立或不成立之诉，以及所谓“主张撤销结婚登记” 之诉的行政案件，而并不都以婚姻登记行为（所谓的行政确认行为）定性为行政案件？这主要是根据具体诉讼案件法律关系的性质或当事人的诉讼请求而决定。

4、婚姻登记瑕疵所涉及的法律关系的性质属于民事法律关系

婚姻关系的性质是一种民事法律关系，这已经被中外理论所公认，毋庸赘言。根据婚姻法第8条和《婚姻登记条例》第4条、第5条以及《婚姻登记工作暂行规范》的有关规定，婚姻登记程序瑕疵所涉及的法律关系同样是婚姻关系，即婚姻关系成立与否。依法登记并领取结婚证，婚姻成立；没有婚姻登记婚姻不成立。婚姻登记存在瑕疵，则可能产生婚姻成立或不成立的不同法律效果。具体说，婚姻登记存在轻微瑕疵，则不影响婚姻成立；婚姻登记存在严重瑕疵的，则可能导致婚姻不成立 。
因而，把婚姻登记瑕疵所涉及的法律关系的性质定性为行政案件是不科学的。

5、司法解释“高明”的措辞和用语留下了巨大的空间

值得称道的是，司法解释本身并不象新闻稿一样，把因婚姻登记瑕疵所引起的纠纷案件定性为行政案件，而只是规定在民事诉讼中“主张撤销结婚登记的”，告知其可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。因为“主张撤销结婚登记”，属于行政诉讼性质，只能找行政机关或通过行政诉讼解决。而对于因婚姻登记瑕疵所引起的婚姻纠纷，如果当事人在民事诉讼中，请求确认婚姻成立或不成立者，仍然预留有巨大的空间。这就是解释措辞和用语“高明”之处。也许是立法者已经考虑到行政复议或者行政诉讼，难以有效地解决婚姻纠纷，也许是立法者意识到民事诉讼在解决婚姻纠纷中更有用武之地，不能将民事诉讼拒之门外的缘故吧。
那么，立法这为什么不直接规定适用民事诉讼解决婚姻瑕疵纠纷呢？而且在明知行政复议或者提起行政诉讼，不能解决或不能有效解决婚姻登记纠纷的情况下，又要告知当事人通过行政复议或者行政诉讼解决？这正是本条的立法缺陷，也暴露了立法者的犹豫彷徨和无赖。对于适用民事诉讼解决婚姻瑕疵纠纷，所表现是一种“丢之可惜，食之怕辣”的心态，不敢作出正面回应。这种立法条文形成的原因，值得探讨。

四、司法解释缺陷原因分析

为什么会形成现行司法解释(三)第一条这样的内容，总的来讲，主要是对婚姻成立与不成立等人事诉讼（身份关系诉讼）理论，缺乏必要了解和应有信心。其具体原因，则可能有如下几个方面：

（一）理论上对人事诉讼（身份关系）诉讼制度研究不够

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