[ 童列春 ]——(2011-7-27) / 已阅17453次

　　（五）有序身份流动。身份流动是指个人社会位置和社会利益属性的变化。工业化使社会流动大大增加，人口流动、职业改变就成为社会流动的主要标志。作为个体而言，社会流动从性质上讲是社会成员自发地改变自己社会位置的一种努力与尝试，其目的是改变自己所处位置上的社会性资源的质和量的现有状况，争取自己期望得到的社会性资源。[11]人的解放，首先要求破除社会身份约束，提倡社会身份流动，保证社会成员有机会攀援社会身份等级的阶梯，追求身份变动中的合理利益，社会本身需要提供顺畅的社会身份流动机制。通过给处于不同身份阶层的人向其他身份阶层流动的机会，做到排除身份的固化和垄断，使身份制度的合理性被全体社会成员所接受。“如果人们通过自己的努力，能够合法地改变其与生俱来的社会地位，那么，暂时的苦难或挫折就能够忍受；如果人们通过自己的努力，无法改变自己的社会地位，并眼睁睁看着自己的生活状况在日益恶化，那么，来自下层社会的诉求（否定现有秩序，引者注）就会被合理化。”[18]

　　但是，身份流动并非身份正义的全部，身份流动本身以身份差序格局的存在与维持为前提；身份流动也不能为所有社会成员提供正义，身份流动可以使有能力的人通过后天努力获得高位阶的身份和身份利益，使能力不足的人回到低位阶的身份位置，获得小份额的身份利益。身份流动不可能无条件地带来社会活力，正常社会中，身份流动通过合法的、理性的渠道，可以带来社会活力与秩序，例如中国古代的科举制度，现代社会中的市场竞争机制和选举机制；然而，非理性机制下的身份流动会导致社会无序并付出巨大代价，例如政局不稳的国家地区的频繁军事政变。所以，现代社会中体现正义的身份流动表现为依据理性程序进出各种身份体的自由。

　　（六）保护基本身份利益。国家为身份制度提供最有力的支持，国家安排的身份体系中，基本身份最有价值。现代社会中，个人从家庭中析出，成为独立自由的法律主体，个人成为进出任何身份体的基本单位，以个体为基点的人权保护导致人本身成为一种基本的身份；民主政体受到推崇，国家对于公民负有义务，这与公民身份具有必然的联系，公民成为另一种基本身份。基本身份利益保护中的身份正义要求对每个人同样看待，这是一种普遍平等的概念，它要求对所有的人，不论年龄、财产、品德、出身、种族等，都应同样地对待。罗尔斯第一个正义原则涉及基本自由的分配问题，“包括两个主张：一是每个人都有平等权利拥有同样数量的基本自由；二是这些基本自由尽可能广泛。包括参政、表达自由、信仰自由、人身自由、不受逮捕及私人财产自由等。”[13]292现代社会中，人权保护使自然人具有身份意义，宪政推广使公民基本权利得到保护，这在市民社会身份领域中形成了两个最基本的身份——人的身份和公民身份，为身份正义构筑了底线。

　　“人”的身份指自然存在的人在法律上获得符合当时社会文明性对待的资格。生活中的人有强弱之分，强者可以通过竞争机制实现自己的利益并可能侵夺弱者的利益，弱者的利益空间往往被挤压甚至被置于非人的境地。古代法基本容许“人的非人化”，拥有法律上的人格本身就是一种优势身份。近代法对自然人赋予无差别的法律人格，宣布“法律面前人人平等”，对人权的法律保护就构成了法律现代化的重要标志；人的身份从法律上排除了被“非人对待”的危险，并为奴役、虐待等行为的救济提供依据。由于利害关系人的普遍性，人的身份确认不能依靠私法单独完成，宪法出现后，人权保护是其核心，国际人权公约则将国家规定为责任主体。人的身份利益在市民社会中的落实是社会保障制度，在某人生命历程遭受意外、疾病或衰老时，社会将公共积累的财富以适当的方式补还于他，用以支持其生命的完整过程。可见，社会保障体系提供的利益是现代人身份利益的基本内容。

　　原本意义的公民身份体现了个人与国家之间的契约关系，包含了公民对国家纳税与效忠义务和国家对公民合法权益实行保护的责任。但是，福利国家中的公民身份也具有私法意义，它是市民社会中的另一种基本身份，公民生存利益的诉求能够获得宪法上的回馈，上升为宪法权利，并通过社会福利机制落实为民事财产权益。所以，公民身份本身也包含了民事权益，这种利益来自于政府的利益提供机制。公民在生产领域中表现为投资人、经营者、劳动者、失业者，他们共处于一个充满风险的商业社会之中；市场机制无法克服个体的生存风险，不能为个体生存设定安全底线；此时，政府机制成为保底机制，其运行的效用在于为人们提供基本身份利益——人和公民身份利益。政府机制的原理是通过国家税收聚集财富并通过福利政策进行利益提供。社会政策对公众提供社会保障、教育、培训、医疗服务以及针对家庭功能的社会服务等公共产品，可以增加劳动者的收入和施展才干的机会，改善其生活质量；而针对弱者的救济则是直接的财产利益支付；进而，政府的利益提供成为市民生活的重要来源之一。

　　四、身份正义实现的法律机制

　　苏格拉底（Socrates）说：“正义和一切其他德行都是智慧。”[20]在身份关系领域，这种智慧需要凝结在法律机制设计上，只有通过健全有效的法律机制才能实现身份正义。在现代社会中，社会身份区分主要通过市场机制，但市场机制也造成强弱差异的身份结构，需要将市场机制与政府机制相结合以实现身份利益均衡；在民主政治的群言堂中，为不同身份阶层提供有效的利益表达渠道以博弈出身份正义；在身份差异基础上追求不同身份群体之间的妥协，社会给每个人提供最低限度的满足，并通过身份救济机制提供倾斜保护，对于失衡的社会关系作出矫正，来缓和实质上的不平等。

　　（一）身份区分机制。比利时学者佩雷尔曼（C. Perelman）发现历史上正义概念的共同点就是给予从某一特殊观点看来是平等的人同样的待遇。由此得出形式正义是“一种活动原则，根据该原则，凡属于同一基本范畴的人应受到同等的待遇。”[21]即对于相同的身份者相同对待，那么，如何确认身份呢？身份通过一定的标准区分确定，自然标准的作用范围在于先赋的身份领域，而社会标准作用范围在于自致的身份领域，两种领域的功能范围不尽相同。近代以来，身份领域的基本变化之一是身份标准与区分机制发生变化，自然性标准的作用范围在缩小，主要适用于婚姻家庭和亲属法领域，并且，自然差异不能成为歧视的理由，只能作为救济的基础；社会身份的主导形式从血缘、宗族身份转变为职业身份、公民身份，法律超越出身，赋予平等机会，在此基础上通过后天努力决定身份优劣；人们的财产占有关系、受教育程度、职业声望、收入多寡、劳动过程的权威性等成为确认身份的主要参数。

　　在政治社会中，通过选举等选拔机制构造国家权力身份秩序，在宪法、行政法中确认广泛的公民身份，并赋予每个公民选举与被选举权，参与身份竞争；正式法律制度中排除了出身标准，“裙带关系”只能存在于潜规则。在市民社会中，私法已经默认财富积累成为现代社会身份区分的基本标准，由法律调整的市场运行成为人们身份区分的主要机制，收入和财富的拥有成为分层指标，进而将人分为穷人与富人。资本力量消解着依据家族血缘标准建立起来的权力和地位体系，代之以市场体系中的货币关系。资本力量“在它已经取得了统治的地方把一切封建的、宗法的和田园般的关系都破坏了。”[22]货币取代出身、市场行为取代政府行为的过程，也是用“货币面前人人平等”为基础的平等观取代特权与等级观念的过程。但是，这种“平等观”同样陷入悖论：不断扩张的资本力量产生着两极分化，货币数量的不平等把人们分为不同的阶层，一些人沦为被货币雇用的劳动力，成为另一部分人实现资本增殖的工具；一些人控制资本、操纵市场机制，将大量的社会财富据为己有。每个阶层的人们生活在不同的消费世界中，造成人与人之间的隔离。平等的货币于是产生了高度不平等的社会结构。[23]针对这种不平等的身份差异，我们可以根据拥有不同的财产状况设计不同的税率，利用税收法律机制予以矫正；运用最低生活保障制度设计贫困线，利用社会法律机制予以矫正。

　　（二）身份利益衡平机制。需要是制度之母，每一种身份产生的依据均在于为特定人群提供所需的利益。身份体的建立就是以利益提供为基础，在一个身份体内部，即使是处于卑微地位，也比没有身份好，在奴隶社会中，社会提供的身份框架是贵族、平民、奴隶，如果不能得到其中一种身份，只能退出文明社会，成为山林野人。乡土社会中，人们之间存在血缘、地缘、生产上联系，形成一个自我管理、宗亲互助、利益共享的共同体，以设置权利、义务调整成员间的利益关系。现代社会中身份利益提供主要是通过市场机制中的职业身份和政府机制中的公民身份完成的。职业身份提供了绝大多数人主要的生活来源，是个人连接市场的纽带，进入一个职业社团，就象动物获得了一份分享领地利益的资格，对于现代人来说，职业身份包含了综合的生存利益，所以，失业对职业者就成为灾难。公民身份不仅具有将个人归属于国家的意义，在现代福利国家中，政府对于公民的生存承担责任，要为个人提供达到与该国经济社会发展水平所能够提供的符合社会文明性的生存标准。一旦个人由于某种原因，不能通过市场机制获得基本生存条件，政府就会对他进行补贴，公民身份就是取得这些补贴的依据。当然，如果从公民有依法纳税义务的角度分析，公民身份又是个人向国家让渡财产的依据。

　　身份利益衡平机制追求“分配的正义”，它要求按照均衡平等的原则将世间的万事万物公平地分配给身份体内部的全体成员。在此，均衡平等意味着与某种标准相称的比例，使每个人各得其所。[24]现代社会中的身份利益衡平机制需要将市场机制与政府机制相结合；市场机制是身份利益分化机制，产生身份利益差序格局；政府机制属于矫正机制，将身份利益差异调节到普遍可以接受的范围。市场机制仅仅是社会机制中的一种，人的命运不能完全交给市场来决定；而且，市场机制以效率为取向，竞争和淘汰机制导致一部分人的利益无法实现，甚至危及基本生存。近代以来的法治注重“权利向弱者倾斜”，它关注的就是弱势群体如何分享人类文明和社会发展成果问题，以提供可以维持文明性的生活方式所要求的最低社会保障为条件，换取弱势群体放弃通过非理性的手段提出权利和利益诉求。法律设计社会福利制度，由政府为公民获得基本生存利益承担直接责任，这是政府保证社会公平责任的主要内容。国家的公共服务对那些日常生活缺乏保障的一部分人，特别是贫困人群，提供“免费的午餐”，为社会成员提供抵御市场风险的有效机制。

　　（三）身份利益表达机制。每个身份群体均有特有的利益需求，不同的利益需求需要通过相应的方式才能正确表达，而不同的表达方式既可能反映也可能掩盖真正的利益需求。欧洲社会传统中，封臣与封君之间存在双向忠诚关系，“附庸的臣服是一种名副其实的契约，而且是双向契约。如果领主不履行诺言，他便丧失了其享有的权利。”人们普遍承认，附庸拥有离弃恶劣领主的反抗权利。“一个人在他的国王逆法律而行时，可以抗拒国王和法官，甚至可以参与发动对他的战争。”[25]近现代宪法确认了议会制度，试图为社会各身份群体提供政治表达的平台，以替代直接的阶级对抗。在我国现有体制下，弱势身份群体的政治与社会表达应该得到保障，特别应该承认农民身份群体与其他群体具有一致性的利益诉求，给农民以充分的利益表达机会。邓小平早在20世纪80年代中期就指出：“成立一个农民协会的意见可以考虑，我们等三年，真正需要即可筹办”。[1][②]总之，在现代社会中，每一个身份群体均有权主张身份利益，获得有效的政治与社会表达渠道，民主政治的群言堂中，不同身份阶层的讨论可以博弈出身份正义。

　　（四）身份救济机制。近代社会“从身份到契约”运动给人们带来了形式平等，现代社会中，人们发现形式平等并不能消除身份差异。市民社会仍然是一个结构体系，许多领域个体的权利和责任仍然依据他的身份位置确定，这样的社会成员“位置”体系与合约体系并存。劳动关系、消费关系等强弱主体间的社会关系构成了现代社会的主导形态，身份区分的基本格局构成了强弱主体之间的对应关系，如劳动者——雇主、消费者——生产经营者。在身份差异基础上，人们可能选择追求等级特权或追求身份公平；不同的追求会导致社会对立或社会和谐的不同结果。罗尔斯第二正义原则主张，“社会和经济的不平等应这样安排，使它们：（1）在与正义的储存原则一致的情况下，适合于最少受惠者的最大利益（差别原则）；并且（2）依系于在机会公平平等的条件下职务和地位向所有人开放（机会均等原则）”。[13]7-8在社会主义制度下，身份正义与社会和谐需要通过身份妥协与救济实现，在身份差异基础上追求不同身份群体之间的妥协、联合和一致性行动的可能，以避免传统的阶级对立与阶级斗争，从而产生积极的结果。

　　身份妥协的实现，首先是寻找强势身份群体与弱势身份群体共同的利益基础。它的正面表达是作为人性和文明性要求的价值关怀；负面的表达是身份利益矛盾积累会导致社会冲突、暴力革命等代价惨重的社会行为，暴力冲突的社会环境不利于所有身份群体。其次，提供弱势身份的可接受性。可接受性指民众对身份的接收、支持、同意或服从，至少是能够忍受，习惯顺从，以致形成对身份行为正确性和适宜性的内心认同与肯定。第三，对于强势身份群体的约束。对于权力或经济强势身份群体要限定其份额，约束集团利益膨胀。苏格拉底（Socrates）认为，只有当统治者代表被统治者利益制定符合全体社会成员利益的法律时，才称得上正义。[26]

　　在身份妥协的基础上设计身份救济机制。身份救济中的正义要求对每个人根据需要对待，并要求社会提供给每个人以最低限度的满足。社会法为其提供了实现机制，基本要求包括：第一，完善社会福利制度。在实行市场经济体制的同时，以人的基本要求或公民权利为核心价值，在政府和社会两方面建立社会再分配制度。政府通过国民财富再分配成为社会福利的主体，从而取代了传统社会中的个人、家庭和慈善组织等为主要渠道的社会保护机制。现代政府的主要职能或活动都是围绕为社会成员提供福利和服务或满足人民的生活需要这一目标展开的。[27]第二，加强法律中的身份调整。身份结构一旦确定，则明确了某一领域的强弱身份差异，在此基础上进行区别对待。对于社会弱者“身份”认定的目的，是要以其具体身份来决定利益的分配，使分配结果有利于“弱势身份”的一方。通过倾斜保护，对于失衡的社会关系作出矫正，来缓和实质上的不平等。在经济方面，保障弱势群体合理的国民财富份额、同等的公共物品使用权，通过多次分配的途径对弱势群体给予补偿。身份调整以救济弱势群体为宗旨，正如民法中确定雇主对于雇员的侵权行为承担责任规则，“有关雇主与雇员关系的立法，将责任和义务强加在雇主身上，不是因为雇主有此意愿，也不是因为他有过错，而是为了保护雇员的利益”。[28]

　　结语

　　身份原本像契约一样是法律中的固有机制，但是，在现代社会观念和法学理论中，两者得到完全不同的待遇，契约被供奉而身份被流放。背后的原因是身份往往与特权、不平等、非正义纠缠不清，也许这是一种误解。我们研究的结论是身份可能损害正义，也可能促进正义；一般而言，法律制度中的形式正义需要超越身份，法律制度中的实质正义需要通过身份；身份并非天然背离正义，许多身份机制恰恰是达到实质正义的有效工具。我们期盼法学界消除对身份价值判断上的偏差，更为有效地运用身份制度规则调整现代社会关系。

　　注释:

　　[1] [德]G·拉德布鲁赫：法哲学[M]，王朴译，北京：法律出版社，2005：4．

　　[2] Jos Berghman. Social Exclusion in Europe :Policy Context and Analytical Framework (Beyond the Threshold :the Measurement and Analysis of Social Exclusion)，Edited by Graham Room.The Policy Press ,University of Bristol,Bristol,UK.11转自王来华：“社会排斥”与“社会脱离” [J]，理论与现代化,2005（5）：59-64．

　　[3] 柏　骏：农民身份——一个社会学研究的视角[J]，唯实，2003（12）：90-93．

　　[4]李汉林 渠敬东 夏传林 陈华珊：组织和制度变迁的社会过程—一种拟议的综合分析[J]，中国社会科学，2005（1）94-108．

　　[5] 《史记．秦始皇本纪》

　　[6] John Critchley,Feudalism,London:George Allen&Unwin Ltd,1978,P.11转自侯建新：“封建主义”概念辨析[J]，中国社会科学，2005（6）：173-188．

　　[7] 鲁品越 骆祖望：资本与现代性的生成[J]，中国社会科学，2005（3）：59-69．

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