[ 马怀德 ]——(2000-9-1) / 已阅38284次

（三）职权法定原则应当涵盖政府的全部活动，包括抽象行政行为和具体行政行为

我们所主张的职权法定，不仅限于政府的具体行为，因为具体行政行为违法或无法律依据，造成的损害是局部、个别的，而且已经有行政诉讼法加以监督。而政府的抽象行为则不一样，由于它针对的对象是普遍的，约束面广，造成混乱和损害相应也大。可以说，近年来政府部门违法、各行其是损害国家、个人利益的行为大多是通过政府的抽象行政行为实现的。比如个别部门和基层政府乱立收费项目，通过制定规范性文件为自己创设罚款、摊派权，限制、剥夺公民法人权益等，都是抽象行为违反职权法定原则的结果。可以说，它已成为社会公害，不能再等闲视之。在行政抽象行政行为中贯彻职权法定原则，就是要求行政机关制定规范，必须严格限制在行政职权范围以内，并依据宪法、法律、法规授予的实体权利和程序进行。为此，需要尽快制定立法法，理顺权力机关与行政机关，中央与地方的立法权限，规范政府制定规范的权力和程序，从而保障国家法制统一和国家、公民、法人的合法权益。

（四）对人民而言，法无禁止即为自由

对政府而言，凡是未经法律授权的，均不得为之；而对人民而言，只要法律没有禁止的，人民都可为之 。这是法治原则的另一层涵义。实际上，这也就是罪刑法定和处罚法定原则的另一种提法。这是人民自由和自身安全感的基础。在市场经济条件下，市场主体从事经济活动必须有充分的自由，否则就不是市场经济了。有了这一原则，人们才敢于放心大胆去做一切法律没有禁止的事，才能充分调动人们的创造力和积极性，整个国家也才能富有活力。

当然，社会活动是极为复杂多变的。在某一时期或某一地区，常常会有新的危害社会或公共利益的行为出现，这就需要我们及时立法或修改旧的法律，提出哪些行为必须禁止，规定刑罚或处罚的办法。但必须明确的是，在法律作出禁止性规定以前的行为，不能被视为违法或犯罪。法律不能溯及既往。否则，人们将永远生活在担心和不安定之中，不知道自己的行为哪一天会忽然被视为违法或犯罪而受清算和惩罚。这在市场经济中尤为重要。因为市场经济的特点是其丰富性和创造性。担惊受怕将窒息市场和社会的活力。



三、加强、改善行政执法



（一）党的十四届三中全会提出"加强和改善行政执法"是十分适时的

有法不依或滥用执法权，不仅损害公民、法人或其他组织的合法权益，而且败坏国家形象，损害法制权威。其危害十分严重。从中国执法环境的实际情况看，中国尚处于市场经济的开始阶段，市场秩序尚未完全建立，加之中国是缺乏法制传统的国家，几十年来又缺少必要的法制宣传，行政机关与公民的法律意识都十分淡薄。因此存在两方面的问题：一是公民违法现象的普遍与严重，这在世界各国都是少见的，二是公务员违法行政、随意损害公民、法人或其他组织现象的普遍与严重，在世界各国也是少见的。这就要求我们在考虑行政执法问题时，同样也从两方面着手，一方面要通过加强执法，制止、纠正 公民、法人或其他组织的违法行为，逐步建立起良好的经济和社会秩序；另一方面又必须制止和纠正行政机关违法行政，损害公民、法人或其他组织合法权益的行为，树立起公正、廉洁、有效的政府形象。由于行政执法的范围极广，本文仅就行政处罚与行政强制执行两项重要制度提出一些意见。

（二）行政处罚是我国特有的行政执法手段

行政机关对尚未构成犯罪的轻微违法行为采取 制裁措施的行政处罚，不仅简便快捷，而且履盖面广，十分成功地弥补了我国司法机关数量有限、秩序复杂、专业力量不足的缺陷。在计划经济体制下，它在制裁违法行为，维护社会经济秩序方面发挥了不可低估的作用。随着市场的日渐繁荣，经济活动不断增多，社会矛盾日益突出，因新旧体制转轨而发生的破坏经济秩序，损害国家、社会公共利益和公民个人权益的违法现象也随之大量增加，面对这一现状，采用传统上的行政处罚手段已不能适应现实需要了。从总体上说，行政处罚力度极显不足。绝大多数违法现象都因处罚过轻而起不到制止或威慑作用。例如，我们已经吃够了假信息的苦头，假信息对国家的宏观决策和经济发展带来了严重的影响，作为规范信息主要法律之一的统计法，却只有行政处分并无处罚的规定，在计划经济体制下，这是可以理解的，但在市场经济条件下就难以运作了。因严重违反统计法，给国家造成重大损失的"大案要案"，虽然法律规定可以给予刑事处罚，由于刑法中没有对应条款，实际上是无法落实的。显然，处罚力度不够是难以制止假信息，"以权定数""以权谋私"等现象的主要原因之一。而国外的法律对此却采取了严厉的刑事制裁手段，如日本统计法规定，对作了虚假申报的违法者，处以6个月以下的徒刑或拘禁，或处以10万元以下的罚款。美国普查法规定，官员蓄意和故意地提供任何虚假的陈述或报告的，应处以2000元以下罚金或5年以下监禁。可见，在世界很多国家，对于违反行政法律规范的行为多动用刑罚，一般都在各个法律中具体规定，有些国家称之为行政刑罚，以示与刑罚的区别。目前我国日益增多的公民、法人或其他组织的违法行为已迫使人们不得不寻找新的出路。一方面，立法机关一次又一次地通过刑法修改补充条款加重对行政违法行为的刑事制裁，以求有力打击破坏经济社会秩序的违法者，另一方面，新颁布的法律又不断地增加行政处罚的力度，出现了罚款几十万元的处罚条款。实践中涉及人身处罚的劳动教养和人身强制措施也不断增加。但是，从效果上看，这些做法都不够理想，因为采用刑法修改方式解决严重行政违法是永远跟不上的，而且会产生法律之间的矛盾和冲突。采用加重行政处罚措施的罚款数额和处罚种类，并不能有效地制止和纠正违法行为，而且容易造成适用处罚时的行政违法和侵权现象。因此，必须换个角度解决这一问题。

从国外一些经验看，采用行政刑罚的做是比较可行的，即在行政法规范中对违法行为规定刑事处罚，通过司法程序制裁行政违法，一方面可以增强制裁力度，达到有效打击违法行为的目的，另一方面又可以通过完备的司法程序保护被处罚者的合法权益。行政违法形式种类繁多，差别万千，单靠一部刑法典规定对违法行为的刑事处罚是难以胜任的，我们是否可以冲破传统的行政法和刑法体制，在各类行政法律中规定违法犯罪的种类、构成及制裁形式。这类条款与刑法具有同样效力，刑法只起通则作用。当然，行政刑罚必须通过司法程序，决不能适用行政程序。包括劳动教养等人身处罚和一定数额以上的财产处罚（如3万元以上罚款），都可纳入行政刑罚的轨道。这样就可以较好地解决我国普遍存在的公民违法行为难以扼制 ，处罚力度不够的问题；同时也可以减少行政机关及公务员因适用行政程序随意行政，滥施处罚，损害公民人身财产权的现象。

当然我们并不是主张取消行政机关的所有处罚权，而是希望将涉及公民法人重大权益的行政处罚行为转化为行政刑罚，交由法院通过司法程序解决。这需要制定一部崭新的行政处罚法及修改现行法律法规才能实现。

（三）完善行政强制执行制度

行政诉讼法通过后，根据行政诉讼法第66条的规定，我国行政强制执行制度已初步形成。其基本框架是以行政机关申请人民法院强制执行为原则，以法律规定行政机关可以自行强制执行为例外。实际上在市场经济条件下现行行政强制执行制度的力度尚不够，行政侵权现象也难以制止。所以，现行强制执行制度还需进一步系统化，具体化。另外，强制执行措施，如对人身自由的收容审查，对财产的查封、扣押、冻结等，都也存在许多问题，人身强制措施的种类也有进一步增多的趋势。所以，行政强制执行的改革与完善，总的思路同样是向司法机关转移，适用司法手段解决公民不履行法定义务的问题，增强执法权威，使行政机关享有的人身财产强制权得到有力控制。



四、惩治腐败与健全制度



当前，腐败问题已引起社会各界的普遍关注，腐败现象的蔓延之势并未得到有效遏制，其深度与广度已超过建国以来的任何时期。尽管各地纷纷报道破获多少大案要案，惩办了多少腐败分子，但我们认为，评估反腐斗争的成果和标准，不仅仅在于数字，而是要看是否有效地遏止了腐败的势头和建立起了相应的制度。

（一）腐败与市场经济

面对日益严重的腐败问题，人们必然会提出，腐败与市场经济有什么关系？腐败是否为市场经济的必然产物？我们认为，从世界和中国历史与现状看，腐败与市场经济的确存在着某种联系，尤其在从计划经济向市场经济的过渡中，腐败就更容易滋生。这是因为，第一，在计划经济条件下，政企一家，企业没有自身独立的利益追求，也就不存在权钱交易的基础。但市场经济不同，市场经济是利益经济，追逐利益是市场主体的主要动机和目的，正是在利益的驱动下，经营者的聪明才智和积极性才得以充分发挥，经济才能得到高速有效的发展。因此，追逐利益本身并没有错，但追逐利益必须通过合法正当的途径。当利益的追逐者与能够为获取利益提供便利条件的政府权力行使者勾结在一起时，腐败就有了产生的条件。尤其在新旧体制交替过程中，权力还在一定范围和一定程序内掌握着经济命运。由于制度不严，权力制约不够，市场主体与政府机关很容易结为一体，从而为滋生腐败提供温床。第二，市场经济使商品丰富，消费提高，这是市场经济有利的一面，但同时也激发起个别人对金钱的贪婪，在长期消费水准很低的情况下，这种贪婪会相当强烈。当然，对金钱的贪婪不仅仅是由于消费的刺激所致，还包括制度不严，监督不够。凡此种种，都说明，市场经济与腐败有着某种必然联系。承认这种联系，无损于建立社会主义市场经济的历史必然性，不承认这种联系，却会使我们丧失对新形势的判断力和对反腐斗争的清醒认识。

（二）防治腐败必须靠健全的制度

国外的历史经验已经证明，新加坡、香港、韩国以至我国台湾地区等在其经济发展时期，都曾有过严重的腐败现象。但是前行者的新加坡，他们在反腐斗争中已经取得显著成就，完全掌握了斗争的主动权，后进者的韩国也正在取得节节胜利。至于一些经济发达国家如美国，十九世纪也曾有过"赃物归胜利看所有"，合法进行权钱交易的时期。但通过一系列法制建设，腐败现象早已被控制。很显然，所有这些例子都说明，腐败的产生是不可能避免的，反腐败胜利也不是说腐败从此绝迹，反腐败斗争的胜利指的是腐败现象的蔓延之势 已被遏止，并被各种已经建立的法律制度控制在较小的范围以内。要走到这一步，"事在人为"，只要我们有打击和控制腐败的自觉和决心，采取正确的方法，我们就一定能达到目的。

检讨近年来我国反腐败斗争的经验，有四点需要注意：

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