[ 邱胜奎 ]——(2011-5-23) / 已阅26880次
前文中已谈到，优先权的行使包括两个步骤和三个办法：
（1）、两个步骤：1、催告；2、行使优先权。
（2）、三个办法：1、协商作价；2、申请法院拍卖并优先受偿；3、提起诉讼，在执行中优先受偿。
也许有人会认为，不存在第3种办法，但是根据批复第1条的规定，以诉讼的方式来行使优先受偿权是可行的，当然前提是承包人提出了优先受偿权的诉讼请求。
需要特别注意的是第2种办法的性质，这里规定的是“申请法院拍卖”，而不是“提起诉讼”。根据梁慧星教授的观点，在建设工程优先权的行使方式上，未采纳《担保法》所规定的“提起诉讼”的方式，而改为“直接申请法院进行拍卖”，即由“对人诉讼”变更为“对物诉讼”。在民诉法专门规定此种执行程序之前，可参照民诉法有关执行程序的规定，但当发包人就此提出异议时，应当终止执行。由承包人另行起诉。
笔者资历浅薄，无法对梁教授所设计的这一程序进行评判断。但笔者结合目前的司法实践认为，这个程序就好象“支付令”程序一样没有实际意义，几乎没有发包人会坐视法院进行拍卖而不管不顾，势必会在第一时间提出异议，以达到终结此程序的目的。
当然，有学者认为《合同法》所规定的“申请法院拍卖”就是指不经过任何审判而直接进入执行程序，不存在因发包人的异议而终止的情况。笔者认为，审判是执行的前提，这是诉讼法的基本程序，审判程序的各个流程都经过了周密设计，以保护各方当事人的合法权益，如将审判程序删除而直接进入执行程序，似乎无法切实保护发包人的合法权益，有矫枉过正之嫌，也不符合现代诉讼法的基本法理。
10、无效的承包合同是否享有优先权
对于因建设依据违法而应当拆除的建筑物，不应当给予优先权，这基本上没有争议。
对于其他原因而导致的建设工程合同无效，其承包人是否能享有优先权，争议颇大。认为应当享有的理由，主要是根据相关司法解释，即便合同无效，但当建筑物质量验收合格的，可以按照合同约定来处理工程价款问题，工程价款优先权也属于工程价款问题之一，当然也应当享有；认为不应当享有的理由，主要是优先权基于合同而产生，合同既然无效，当然不能享有优先权。司法解释关于无效合同的工程价款参照合同约定来处理的规定属于保护承包人基本利益的特殊规定，不能将特殊规定一般化而放之四海皆准。
笔者认为无效合同不应当享有优先权，理由基本一致。
另笔者认为，通观建设工程优先权的规定，对优先权行使有很严格的限制，如与消费者权顺位、行使期限、行使步骤、行使标的物、保障范围等等，很明显能感受到立法者的立法宗旨在于保护承包人的基本利益的基础上，不随意扩大优先权的适用范围。从这一立法宗旨来看，无效承包合同不应享有优先权。况且，经由一般救济途径的诉讼、保全、执行等措施，已经足以保护无效合同承包人的工程价款，没必要在优先权问题上将无效合同与有效合同给予同等对待。
11、工程价款的债权转让后，受让人是否享有优先权
这个问题争议不大，优先权的设置目的主要是为解决民工工资及拒不移交工程的现象。按照通常的理解，当一个债权转让后，转让人理应从受让人处获得与转让债权相符的对价（转让款），这个对价应当基本能解决承包人面临的窘境，否则承包人绝不愿意转让。既然承包人的问题通过转让得以解决，而受让人作为新的债权人，其接手债权的目的无非是为了获得更多的经营利益，对于此种经营利益似乎没有必要给予特殊的保护，另根据合同法有关转让的规定，专属于债权人自身的债权不得转让，笔者也认为建设工程优先权应当是专属于承包人而不得由第三人享有，否则可能出现道德风险。如发包人为了对抗银行的抵押权，可由其关联企业或特定自然人出资收购承包人的债权，如优先权一并转让，那么关联企业可以建设工程优先权对抗银行抵押权，从而影响到金融机构的合法利益。
12、项目整体转让给其他开发商后的优先权问题
此问题分两种情况：一种情况是在项目建设过程中的转让，这种情况在实践中应该很少出现，因为在项目建设过程中进行转让的话，实际包括了合同权利义务的概括转让，也包括了土地使用权等资产的转让，需要从新办理全套的施工手续。既然包括了合同权利义务的转让，那么优先权作为承包人的合同权利之一，自然也随之转让。
项目建设完成后的转让，其实质就是商品房等资产的转让，应参照批复第二条处理，受让方不是消费者，不应享有优先权。
需说明的是，此处所说转让并非股权转让，开发商股权的转让一般不影响外部债权债务的承担。
13、优先权与所有权的冲突
比如在工程款未付清的情况下，建筑物的所有权转让给了第三方并办理了过户手续，但此时第三方并未支付“大部分”房款。
笔者认为，在此情况下，如能办理过户手续，说明承包人已经将工程及施工资料交付给了发包人，否则无法办理过户手续。所有权与担保物权而言，必然所有权优先，因此当办理过户手续后，优先权不得对抗所有权。
（全文完）
申明：本文仅是笔者就日常工作所遇法律问题在论证过程中的随笔，存在疑问后临时总结，不作为正式、严谨的论文；笔者在写作前并未进行全面系统的法律调研，写作后也未进行修改、删减，错误再所难免，欢迎随时指正。
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