[ 何宁湘 ]——(2011-5-7) / 已阅27867次

　　另一方面，我们可以注意到在曹建明担任最高人民检察院检察长后，各地检察院似乎开始强势起来，不想重庆李庄漏罪案在这一特殊的情形下，曹建民甚至可以说整个检察系统被江北检察院丢失了大面子，按以往刑事案件诉讼中的做法，要么人民法院退案补证甚至补侦，要么宣判被告人无罪，而重庆李庄漏罪案是法院同意江北检察院撤回公诉，这在我国司法史上是为极其罕见的，所谓公诉，是检察机关代表国家起诉被告人即犯罪嫌疑人，撤诉就意味着国家搞错了出现了错案冤案，这样重大的问题，江北检察院为何撤诉。分析其原因：1、表面上看河北法院没有给江北检察院面子，有迹象表明重庆李庄漏罪案很有可能未报重庆市检察院或最高人民检察院；2、重庆地方六位一体的错误只得由江北检察院担待，江北法院不顾违反程序法也未拒不执行最高人民法院“刑事证据规定”，最终也没有帮上江北检察院，是第二个丢面子的；3、江北法院没有直接依刑事诉讼法宣判无罪，则采取同意江北检察院撤诉的路径，意味着今后还可能起诉，理由也还充分，因为刑事诉讼法上并没有严格的明文的规定，公诉机关撤诉后不得再次提起公诉，这样做是为了保护国家权力。然而：
　　2011年04月27日02:46中国新闻网《重庆检方谈李庄漏罪案 称无新证据不得再行起诉 Thttp://news.qq.com/a/20110427/000041.htm》重庆江北区人民检察院副检察长张菁日前接受《中国新闻周刊》记者访问说，江北区人民法院合议庭休庭后，经过评议认为，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百七十七条的规定，江北区人民检察院在判决宣告前，要求撤回起诉的理由成立，并裁定准予撤回起诉。公诉人在辩护人举示新证据后，发现辩护证据与指控证据存在矛盾，导致认定李庄在2008年7月实施引诱、教唆徐丽军违背事实改变证言，构成辩护人妨害作证罪的事实存在疑点。休庭期间，对该新证据进行了核实，并经本院监察委员会研究，决定对本案撤回起诉。根据《人民检察院刑事诉讼规则》第三百五十三条的规定，撤回起诉后没有新的事实或者新的证据，不得再行起诉。
　　问题：
　　1、证实了刑事诉讼法没有撤回公诉的规定，而适用的是12年前的法释[1998]23号司法解释的规定；
　2、该报道的记者最后一问中，张菁回答到“休庭期间，对该新证据进行了核实，并经本院监察委员会研究，决定对本案撤回起诉”。众所周知重庆李庄漏罪案休庭仅一个小时，何来“经本院监察委员会研究”，只有一种可能，开庭时监察委员会全体成员或主要成员均在现场或现场附近的其他什么地点等待，这表明重庆地方六位一体对付李庄确下了大功夫；
　　3、依《检察规则》第353条，无新证据不得再行起诉，与不得再行起诉或不得以相同罪名再行起诉的概念是完全不同的，就是说还可以起诉。
　　4、该案件在非常强势的情形下丢了面子，按照重庆地方六位一体的意志与思路惯性其应当不会罢手，还会继续调查、侦查获取新证据，甚至再制造出另一个什么名称的漏罪或新罪。以此来看，在重庆李庄漏罪案中，检察机关的法律监督实际上化为乌有，江北检察院自身难保，那还顾得上监督，况且这时说监督还不如自省。

　　华龙网4月28日20时讯（数字记者龙新）2011年4月28日，重庆市江北区人民检察院决定对李庄不起诉，并向李庄宣布了该决定。
　　2011年4月2日，重庆市江北区人民检察院以李庄犯辩护人妨害作证罪向重庆市江北区人民法院提起公诉，重庆市江北区人民法院于2011年4月19日开庭审理此案。在庭审过程中，因辩护人当庭举示的证据与指控证据存在矛盾，致使认定李庄犯辩护人妨害作证罪的事实存疑。4月22日，重庆市江北区人民检察院决定撤回起诉。重庆市江北区人民法院裁定予以准许。
　　重庆市江北区人民检察院撤回起诉后，复核了证据，认为李庄犯辩护人妨害作证罪的事实存疑。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十条第四款之规定，决定对李庄不起诉。



　　五是公益诉讼问题。公益诉讼也是多年来人大代表、有关部门和社会上关注的问题。如消费者权益的保护、环境污染的问题等，这些涉及到大众、国家的利益，谁来诉？公益诉讼谁提起，诉权请求权应该包括哪些，是停止侵害还是对以前的侵害行为也要求赔偿，如何对众多的不确定主体赔偿等。

　　【梦多】：
　　公益诉讼是指允许直接利害关系人以外的公民或组织，根据法律的授权，对违反法律侵犯国家利益和社会公共利益的行为，向法院起诉，并由法院追究违法者责任的诉讼。公益诉讼制度，是指任何组织和个人都可以根据法律法规的授权，对违反法律、侵犯国家利益、社会公共利益的行为，有权向法院起诉，由法院追究违法者法律责任的行为规范。我国现行的三大诉讼法中，唯一明确公益诉讼的是针对危害国家利益、社会利益的犯罪行为，授权检察机关向人民法院提起刑事诉讼，除此之外，立法上没有关于公益诉讼的踪迹，无法对损害公共利益的行为进行法律追究。
　　虽然在今年两会上，吴邦国委员长３月１０日上午向十一届全国人大四次会议作全国人大常委会工作报告时说，到２０１０年形成中国特色社会主义法律体系，但公益诉讼的法律体系在我国还没有。
　　公益诉讼制度的概念、特征、我国国情现状，提起公益诉讼的主体范围、管辖和审级、案件范围、诉讼前置程序、提起方式、立案审查、审理、如何构建我国的公益诉讼制度、公益诉讼的原告主体资格以及扩张，公益诉讼在审理过程中涉及到的相关诉讼程序，如：适用合议制、不适用调解、诉讼时效、举证责任的分配、判决的效力等等等方面都呈空白。
　　因此，在本次民诉法修改中加入公益诉讼程序也无非针对消费者权益、部分环境保护事件，而诸如国家稀有资源保护可能很难进入民事公益诉讼。在当下公益诉讼法律体系尚无的情形下，在民诉法中加入是正确的，这应是本次修改中唯一重要的修改任务，其他已定七个方面修改，相比之下没有特别的重要性与必要性。
　　在原告主体方面，应当突破我国现行的《民事诉讼法》和《行政诉讼法》中对当事人的主体资格采用的“直接利害关系人”说，公益诉讼有权提起的主体不应仅仅局限于直接利害关系人，而应赋予所有知道国家和公共利益或社会中不特定的大多数人的利益遭到侵害的组织和个人提起公益诉讼的权利，当然也包括检察机关，即检察机关、具有一定社会公共职能的社会团体组织和国家机关、企业、经济组织以及公民。



　　六是诉讼外调解协议的司法确认问题。调解现在诉讼外有行政机关的调解、人民调解、商事调解以及法院立案前的调解等。诉讼外调解达成协议后具有何种效力？人民调解法规定了确认程序，除此之外，其他调解没有明确的法律规定。如果不履行的到法院确认或者诉讼如何衔接需要在法律中作出规定。

　　【梦多】：
　　民事调解、司法调解以及人民调解目前的法文规定上已健全到了极致，虽然实际成效甚微。民事诉讼中的调解，大多不是水道渠成的，而是法院强调的结果。法院系统所谓“重在调解”，并非依行业习惯、经济规律，更非依当事人的利益来衡量，而是依赖于法院内部以及给法官下达的调解结案指标，在此情形下，如果一位法官、一个审判庭的调解指标未完成，某一当事人的案件正好撞上，那就非调不可，算你运气不好。对于争议的调解，应当充分尊重当事人的意愿，有调解基础的，当事人各方自愿同意的情形下方可调解。


　　七是再审问题。目前我们国家启动再审一是检察院抗诉，二是法院依职权再审，三是当事人申诉申请再审。有的人提出法院依职权提起再审是否还应当保留，对检察院提起抗诉再审及抗诉的事由要不要有一定的限制，公权力机构介入私权利是否合适；有的提出需要对向哪级法院提起再审的级别问题、再审的次数问题是不是要有限制性规定等进行研究。

　　【梦多】：
　　民诉中的再审，应当说对民事诉讼当事人非常重要。在民诉中，现行能够提起再审的主体与方式大致有诉讼当事人、法院、检察院以及各级人大的意见而由法院、检察院提起。除诉讼当事人外，法院、检察院都非主动提起，这样的程序安排对保护民事诉讼当事人的合法权益、诉讼权利总体上均属消极性。
　　问题一：人民法院受理民事再审，现已提升一级，即对基层法院的一审案件申请再审的，应由上一级法院受理。
　　问题二：适用一审程序还是二审程序，按民诉法规定，适用原审程序，这样就会出现两种情形：1、基层法院一审案件再审到中院，若不服再审一审就到省级法院进行二审；2、若一审为中院，再审就应当到省级高院；3、极端情形对于省院一审的再审就必须到最高法院，此时在理论上，最高法院无权受理再审二审。
　　问题三：目前审判状态下，人民法院内部有瑕疵的案件，可以提出再审的案件占了一定比例，问题是人民法院如何通过内部自律机制处理错案或有问题案件。实践中，人民法院或由当事人发现案件问题，人民法院不会自行启动再审程序，通常做法是采用各种变通方法来处理，如果法院想作“有错必纪”处理的话。



　　八是执行程序问题。有人提出执行要单独立法，各国有不同的立法例。此外，对执行中异议的审查和救济问题，是重新起诉还是在执行中纠正，执行中被执行人的财产不足以偿还全部债权人债务又不能用破产程序解决时，是按比例还是按顺序分配，与破产的区别与衔接，执行中的拍卖主体、拍卖程序等都是需要研究的。

　　【梦多】：
　　执行程序是民事诉讼案件审理结案后的程序，自民诉法公布实施以来，一直处于争议中心，比较热门的话题即“执行难”。执行问题有两个方面，一是有无可供执行的财产；二是如何执行。对于前者一经查实，法院直接依法下达中止执行裁定即可，等待有了可执行财产后，再行恢复执行。“执行难”的纠结点在于人民法院如何执行，从行为上有作为与不作为之分；从案件上有正确案件与错案之分；从财产上有财产权明确与不明确之分；从执行对象上讲有被执行人与非被执行人之分；从执行工作上有行政干预与无干预之分；从执行法院上有原审法院执行和异地法院（即指定法院）执行之分；在执行依据上有依判决执行与抢管辖权执行之分；在时效上有合法执行申请与超时效申请之分等等不胜枚举，加之盘根错节的地方保护关系网，形成了错综复杂的执行问题。
　　问题一：执行难究竟有多难？实际上，执行并不难，难在人民法院如何树立司法为民，排除干扰，依法依职权的正确理念来要求执行工作与执行人员。2011年04月25日00:00人民网《湖南株洲村民为阻强拆自焚 法院称已中止拆迁》如下报道：但汪家正等10户以补偿标准太低为由拒绝搬迁腾地，直接影响了项目进度，造成巨额经济损失，并将导致新生今年下半年无法如期入学。
　　荷塘区法院的回应称，征地拆迁指挥部从2009年11月起十余次到汪家正等拆迁户家中进行政策宣传解释和商议其房屋拆迁事宜，多次协商未果。株洲市国土资源局于2009年12月25日对汪家正等户依法下达《限期腾地通知书》，但被申请执行人未在法定期限内履行腾地义务。经株洲市国土资源局申请，株洲市中级人民法院受理后，于2011年3月15日将该案移交株洲市荷塘区人民法院执行。该院在2011年4月12日依法作出行政裁定，被执行人仍未履行腾地义务，决定4月22日依法对汪家正房屋进行司法强制执行。
　　1、是否达成拆迁安置协议，这是可能启动司法强拆的前置条件；2、不论你给多少钱，被拆迁人不愿意，就不能强拆；3、何谓人权，前提是人民的意愿，不能以钱的多寡来买权力，腐败的根子在于权钱交易。如此执行发生“自焚”等激化对抗性行为的可能极大，执行难就是必然而非或然。
　　问题二：执行庭发现错误判决如何做，法律上应当给予一个程序启动终止执行。由于各法院错案判决占了一定比例，这一问题实际上已引起法院系统的注意与重视，不少法院设立了执行仲裁庭，由民事诉讼当事人或被执行当事人通过其陈述或辩解，来辨别法院判决是否存在错误、执行对象是否正确以避免形成错误的执行，这一做法需依赖无行政干预的情形，如果出现干预执行仲裁庭也就形同虚设。
　　问题三：指定法院执行是否适当？指定法院执行即异地法院执行无非解决三个方面的问题：1、受指定法院需要这一笔相对巨大的执行收费；2、排除本地各方干扰；3、案件原判决存在直接影响执行的错误或瑕疵。

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