[ 曾明生 ]——(2011-3-3) / 已阅12914次
其实,这种“严格说”的观点也不完全符合历史事实。正如有学者指出,中国古代对刑罚的教育作用是有强调的。《唐律疏议·名例》就说:“笞,击也。又训为耻。言人有小愆,法须惩诫,故加捶挞以之。……故《书》云:‘扑作教刑。’即其义也。”并认为,这是通过“耻”的方式实现的教育。又云:“徒者,奴也。盖奴辱之。”又是以“辱”的方式进行的教育。实际上,我国古代刑法中具有教育刑的成分[12](P2-3)。还有学者指出,在我国历史上,道德教化与刑罚惩戒是理学家们极力倡导的两种最基本的社会教育手段[13](P10)。比如,著名理学家程颐说:“治蒙之始,立其防限,明其罪罚,正其法也,使之由之,渐至于化也。或疑发蒙之初,遽用刑人,无乃不教而逐乎?不知立法制刑,乃所以教也。盖后之论刑者,不复知教化在其中矣。”因此,绝对否认古代刑法(刑罚)的教育性,是值得商榷的。特别是,把刑法的教育性完全局限于对罪犯的教育改造上,有诸多弊病。这显然忽略了刑法(刑罚)对一般人的教育导向机能(如教育警示作用),而且,人为地遮蔽了对以刑事实体惩罚为目的却有教育结果情形的研究,因而这种观点不利于全面研究刑法涉及的教育问题。
(五)误区五:教育性是刑法的非本质属性
有学者认为,刑法的教育性是刑法的非本质属性[6](P51)。实际上,这是基于前述没有把导向机能(或指引机能)作为教育机能来理解条件下的片面结论。应当认识到,教育性是刑法的本质属性。其理由大致有:其一,“非本质属性”的提法不当。因为“本质”是相对“现象”而言。事物的属性都是内在本质而非外部现象。所以,只有“本质属性”,并无“非本质属性”。其二,如前所述,教育机能是刑法规制机能的重要部分。尤其是,刑法的教育导向机能是与刑法相伴相生的。其三,教育机能通常是惩罚机能与预防机能之间必要的桥梁与纽带。由于教育机能不仅是指教育矫正机能,还应包括教育导向机能(教育指引机能)。因此,即使对死罪、死刑或不得假释的终身监禁刑来讲,除了对受刑人本人几无教育机能可言之外,也仍然对一般人具有威慑型(甚或忠诚型)的教育机能,这是属于教育导向机能的范畴。而威慑型预防机能、忠诚型预防机能正是在威慑型(甚或忠诚型)教育机能之基础上生成的。例如,有人看见五马分尸而恐惧,知道这种行为的严重后果而不敢犯罪。“知道这种行为的严重后果”就是受到了教育指引,“不敢犯罪”才是预防的结果。假如看了刑律而知五马分尸之刑而不敢犯五马分尸之罪,那就是通过“看了刑律”而受指引,才“不敢犯罪”而产生预防的作用。另外,对于普通罪、普通刑而言,不仅对一般人有教育机能,而且可能对受刑人本人也具有教育的功能,也的确能够产生教育的作用,当然至于积极作用还是消极作用则在所不问。亦即,教育导向机能是联系惩罚机能与一般预防机能的桥梁,这种联系几乎是必然的。因为对威慑型教育(导向)机能与威慑型预防机能而言,只有先接受信息引导才可能产生预防结果,这由人之生理与心理特点所决定。不过需要留意,对忠诚型教育机能来说,其中可能也存在没有先接受信息引导却产生了预防结果的特例。然而,教育矫正机能则是联系惩罚机能与特殊预防机能的纽带。这种联系有部分是不可或缺的,有部分则不是。概言之,特殊预防机能实际上可以分为矫正型的特殊预防机能(积极的特殊预防机能)与非矫正型的特殊预防机能(消极的特殊预防机能)。非矫正型的特殊预防机能包括肉体消灭型与(终身)隔离型的特殊预防机能。其中教育矫正机能是惩罚机能与矫正型的特殊预防机能的不可或缺的纽带。它的形成不仅有法律根据,而且有事实依据。诚然,因结构及其机能上的冲突,使得教育矫正机能无法成为惩罚机能与非矫正型的特殊预防机能的联系纽带。事实上,此种情形是惩罚机能与非矫正型的特殊预防机能的直接结合,勿用中介。由此可见,在惩罚机能与预防机能之间教育机能作为必然性中介的覆盖面至少占了一半以上。随着社会文明程度的日益提高,这一覆盖率还将不断地上升。
三、刑法教育性之强化
由上可知,我国学界对刑法的教育性的研究存在诸多问题。在推行法治的当前,重视(作为保障法的)刑法的教育性势在必行。特别是在缺乏法治传统以及道德约束乏力的国度,加强对法律的教育理性的思考,有助于促进法治建设、提升民众对法治的信仰,因此强化刑法的积极意义的教育性就显得尤为重要。对此,至少需要从两方面作出不懈努力。
(一)理论上走出认识误区,加强对刑法教育性的研究
对于前述陷入误区的观点,本文已进行了一定程度的批判。因此,必须认识到刑法的教育机能及其教育特性的重要性。当然,它们不是凭空而生的,而是来自刑法特有的教育结构,以及这种结构、机能及其相互关系所形成的特殊机制,它是一种特殊的惩罚犯罪与治理国家(包括矫治罪犯)的教育机制。
对这种涉及刑法教育性的特殊机制的研究却是一个没有获得足够重视的研究课题。即使在西方,关于刑事惩罚(与治理)的教育机制的研究也不够充分。尽管德国刑法学家李斯特主张教育刑论[14](P217-219)。该理论强调了特殊预防中的惩罚教育的作用,具有历史进步性,而且在德国刑法中至今还反映了教育刑的思想。这种思想也获得了日本一些刑法学者的继承和发展。一些国家甚至也有《劳动改造教育学》之类的专著或教材[15](P11)。其中对罪犯特殊预防中的教育进行了较详细的研究。但是,这种教育刑的理论过于偏重对罪犯的教育矫治而没有足够重视一般预防中所具有的教育特点。当然,后来以德国刑法学家雅科布斯为代表的学者主张积极的一般预防理论。他认为,刑法的任务在于保障法规范的效用,强调人们对法规范的认同感,使一般的市民学会对法规范的忠诚[16](P1-146)。然而,在他那里,仍然没有结合积极的一般预防中的教育、消极的一般预防中的教育与教育刑中的教育问题进行专门系统的研究。亦即,对刑法机制少有从教育学视角做整合性的系统分析。当代中国,也存在此种类似问题。涉及刑法教育性的问题主要是偏重于对中国特色的罪犯教育学(含劳动改造学)等狭义上的“惩治的教育学”的研究。其实,为了加强刑法教育性的研究,还需要从“刑法惩治的教育学”(广义上的“惩治的教育学”)角度去分析刑法问题。“刑法惩治的教育学”的内容,包括罪犯教育学(含劳动改造学)、消极的一般预防涉及的教育以及积极的一般预防涉及的教育等内容。对刑法的惩教机制的系统研究,或许可以成为从广义上的“惩治的教育学”角度进行整合性分析的一种路径。因为刑法的惩教机制包含了比刑罚的惩罚机制和刑罚的教育机制更丰富的内容,其中还涉及定罪的惩教机制的研究等等。可以通过研究,探索其中的发展规律。笔者认为,中国刑法应当是“走向教育意义的法治刑法”,中国刑法学则应当是“走向教育意义的刑法学”,从而使刑法学成为名副其实的“最精确的法学”,也是令人肃然起敬与深受教育的法学。
(二)实务上加强吏治,打造“以吏为师”的良好形象
“以吏为师”原指让官吏作为教授法令的老师,但其中也蕴含着官吏本身也应当为人师表之义。司法人员实际上是刑法教育性得以切实推行与体现的基本主体。尤其是“身教重于言教”。他们的行为举止关系到公平正义的实现,关系到刑法运作的教育效果。据此,应重视实务界“以吏为师”的榜样力量的问题。
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作者:曾明生(1971-),江西省社会科学院副研究员、法学博士,主要从事刑事法学研究。（原载《商丘师范学院学报》2010年第2期）。
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