[ 张生贵 ]——(2010-12-5) / 已阅8427次

俯瞰律师被定位

张生贵


　　所有的人都有权获得律师协助和法律服务，所有的人都有权请求由其选择的一名律师协助保护和确立其权利并在刑事诉讼的各个阶段为其辩护。
　　什么是律师职业定位，著名法学家江平教授曾说过，一提起律师，人们自然会想到“为弱者呐喊，向强权抗衡”的高大形象，自然会想到“无拘无束多自由，谈笑之间黄金来”的潇洒形象，自然会想到“凭三寸不烂之舌而挽狂澜于既倒”的智慧形象，自然会想到“挑战权利，抗衡权力”的民主形象。作为律师始终用法律的智慧关怀人，用专业的技巧帮助人，始终以点点滴滴的实际行动和兢兢业业的不懈追求，在一案一讼间充分发挥律师的作用，完美体现律师的社会形象。
　　实际上“律师”的确是一个难以界定和概括的概念。既可以从一种制度层面上看待，也可以是从一个职业界别上区分，还可以从一个具体的执业个人判断。有人说律师是师者，是智者，是参谋，是仆人，律师打官司挣钱是一种职业。这些定位都是正确的，但仅从不同的角度，现行社会尚未全面定位。
《律师法》对我国律师的法律定位也有不足，律师概念在外延上采取社会执业的狭义定义，影响和制约了律师职业在整个法律制度中应有的地位，对律师权利和义务的设定存在误区，未能充分体现和保证律师在国家法律实施中发挥的作用；律师管理体制行业发展模式规定，未能从律师职业与法官、检察官同为法律职业的高度定位，造成律师职业属性定位的缺失和不足。概念定位上的不清楚，就无法了解律师是干什么的，从而无从了解律师有何权利和义务。功能定位的模糊，职业定位的游移，造成社会误读太多。
　　从法治角度看，律师是推动法治的一支主力军，这个提法有一定的道理。我国现行法律对律师的职业定位一直难有明确方向，结果造成了政府或司法部门对律师的看法大有不同。之所以有如此处境之困，除了意识形态存在的问题以外，还源于官方对律师的功能性定位。当下有不少地方政府以维稳为借口，打着“维稳压倒维权”的旗号，对社会比较敏感的拆迁、上访等民众实行围堵，如有律师代理拆迁或上访案件，地方政府就会采取各种手段设制障碍。在维稳压倒维权还是维权促进维稳的思辩中，地方政府的作法显然是错误的，他们把律师定位于是维稳的工具，而没有从大局或法治终极目的上看问题，这样下去是十分危险的。让我们从联合国《关于律师作用的基本原则》中查找答案，“鉴于《为罪行和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言》为改善罪行的受害者获得司法上的公正与公平待遇、恢复原状、赔偿和援助推荐在国际和国家各级采取各项措施，鉴于充分保护人人都享有的人权和基本自由，无论是经济、社会和文化权利或是公民权利和政治权利，要求所有人都能有效地得到独立的法律专业人员所提供的法律服务，鉴于律师专业组织在维护职业标准和道德，在保护其成员免受迫害和不公正限制和侵犯权利，在向一切需要他们的人提供法律服务以及在与政府和其它机构合作进一步推进正义和公正利益的目标等方面起到极为重要作用，下列各项关于律师作用的基本原则是为了协助各会员国促进和确保律师发挥正当作用而制订的，各国政府应在其本国立法和习惯做法范围内考虑和尊重这些原则，并应提请律师以及其它人例如法官、检查官、行政和立法机关成员以及一般公众予以注意。这些原则还应酌情适用于虽无正式律师身份但行使律师职能的人。获得律师协助和法律服务，所有的人都有权请求由其选择的一名律师协助保护和确立其权利并在刑事诉讼的各个阶段为其辩护。各国政府应确保向在其境内并受其管辖的所有的人，不加任何区分，诸如基于种族、肤色、民族、性别、语言、宗教、政治或其它见解、原国籍或社会出身、财产、经济或其它身份地位等方面的歧视，提供关于平等有效地获得律师协助的迅捷有效的程序和机制。各国政府应确保拨出向穷人并在必要时向其它处境不利的人提供法律服务所需的资金和其它资源。律师专业组织应在安排和提供服务、便利和其它资源方面进行合作。各国政府和律师专业组织应促进有关方案，使公众了解法律赋予他们的权利和义务以及了解律师在保护他们基本自由方面所起的重要作用。应特别注意对穷人和其它处境不利的人给予帮助，使他们得以维护自己的权利并在必要时请求律师协助。刑事司法事件中的特别保障。各国政府应确保由主管当局迅速告知遭到逮捕和拘留，或者被指控犯有刑事罪的所有的人，他有权得到自行选定的一名律师提供协助。任何没有律师的人在司法需要情况下均有权获得按犯罪性质指派给他的一名有经验和能力的律师以便得到有效的法律协助，如果他无足够力量为此种服务支付费用，可不交费。各国政府还应确保，被逮捕或拘留的所有的人，不论是否受到刑事指控，均应迅速得到机会与一名律师联系，不管在何种情况下至迟不得超过自逮捕或拘留之时起的四十八小时。遭逮捕、拘留或监禁的所有的人应有充分机会、时间和便利条件，毫无迟延地、在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受律师来访和与律师联系协商。这种协商可在执法人员能看得见但听不见的范围内进行”。
　　自从我国律师制度恢复之初的1980年，《律师暂行条例》对律师的定位是“国家法律工作人员”，那个时候律师有着同公、检、法人员同样的地位，条例明确律师具体的服务对象是国家和集体利益，包括公民的合法利益；随着改革开放的深入，律师地位及职业定位也不断发生变化。1996年颁行的《律师法》，将律师从“国家工作人员”定位变成“社会提供法律服务的社会人员”，强调律师为社会提供服务。2007年修订律师法时再次把律师的社会性改成为“当事人提供法律服务”，成为当事人合法权益的维护者。这三次定位的脉络是从“官本位”到“民本位”的转变，这个演进过程比较符合法治进步的理念，真正体现律师实际价值的定位。而司法部门的行政规定将律师定位为中国特色的社会主义法律工作者，这实际是恢复了第一阶段的法律工作者，这个定位于律师法不一致。现在的一系例政策和出发点把律师定性为党和政府的一支队伍，这与律师作为公民代理人的角色有冲突，从官方给律师的定位分析，或隐或现地将律师置于一种能动的服务者，这样的定位不能说完全有错，但这样的定位本身的出发点值得打问号，如果以社会主义特色法律服务者定位律师，是基于社会主义法治理念的建设或将律师作为推动社会主义特色的法治建设的主力军的话，律师地位由此提升，律师执业困境由此破解，律师为当事人代理或辩护的独立性及法律职责由此加强，律师的作用和联合国确认的律师原则得以充分体现，那么，律师的春天或者说法治的春天离我们会越来越近，反之则是司法退步。实际情况可能是，官方给律师职来的定位，大有从独立的公民代理人角色中分化出来，这样的定位与律师职业理念要求之间发生冲突，不得不让律师界认真思考，由此造成目前的困境，律师从业时有遭公检法抵制，律师法也变成难以生效的法律。基于这样的定位，无论刑事辩护或是民事代理，各部门都会首先从维稳的角度对律师提出要求，甚至于把打官司诉讼看成是不稳定因素，思维意识中断定诉讼程序中的个人在与国家对抗。
　　传统的刑事司法意识是国家权力无对手，带来的后果是律师刑事辩护中无法取得独立的辩护地位，也无法与国力衡平时获得安全保障，律师辩护制度仅在技术层面上游走，辩护律师的作用仅仅是配合走个过程。
　　律师服务于社会稳定，律师职业的内在诉求是用法律专业知识为当事人提供服务，用法律手段维护当事人的合法权益，同时也监督司法机关或社会部门在法律的规则内行使权力，都围绕一个发挥法治的核心作用，不能离开自由职业的特点和维护正义的职责以及矫正司法缺陷的功能。
　　律师在法治社会才能发挥作用，通过维权促成维稳，由此能看得出律师这个行业的定位和价值评价。清华大学张建伟教授说“律师的真实目标不是想干别的，只想有一个宽松的执业空间，让我们的司法程序不再混乱，使我们能够以公众知道的法律规则来判案”。由此表达了律师的职业需求和价值理念，把维护当事人的合法利益同维护社会正义和维护法律的正确实施结合在一起，保障人权，从追求价值上实现职责。
　　法律条文本身充满了外行人无从理解的专业术语，一项事实证据如何能与特定的法律规定相对应，其间存有很多迷底，需要专业的律师帮助，被告面对检察官和法庭是无所适从，也无法识别某些法庭询问中暗含的刑事陷阱。贺卫方教授曾提到，律师在法庭上无法使使权利或对公权力进行制衡，受指控者的权利无法得到有效保护，那么民众的不满就只能通过法律以外的途径加以宣泄，律师也会远离体制，其至成为社会动荡的鼓手。被指控的人不一定有罪，有可能受到避轻就重的指控，刑事审判中就需要用复杂的专业知识辩别，假如没有律师的辩护，必然会导致错判乱判或轻罪重判，受到伤害的不只是被告本人，有可能波及任何一个民众，维护每一个潜在受指控者的权利便是律师存在的价值。
　　维稳压倒维权某种意义上是用践踏法律的方式惩罚犯罪，就是公权力本身对政府合法性的颠覆，即使换来一时的治安，分明是播种仇恨的过程得到暂时的太平，迟早迎来火山瀑发或洪水滔天。