[ 胡波 ]——(2010-11-19) / 已阅16709次

　　7.《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第九十一条、《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第十四条，以及《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》规定人民法院以各种能动、灵活的调解方式解决民事纠纷，使得调解贯穿于民事诉讼诉前至执行的始终。（执行程序中无“调解”之称，代之以“执行和解”，本文对此另作论述，见下文。）
　　8.《中华人民共和国民事诉讼法》第121条，《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第七条，授权人民法院巡回审理案件和能动灵活地掌握答辩期限、举证期限，以缩短诉讼周期。
　　9.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条、第十七条，规定了人民法院依职权和依当事人申请调查取证的职责。
　　10.《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（四）、（五）、（七）项和《中华人民共和国合同法》第五十二条，授予人民法院在民事诉讼过程中发现“绝对无效民事行为”或“绝对无效合同”时，依职权主动宣告该行为或该合同无效的权力。
　　11.《中华人民共和国民法通则》第五十八条第三款和《中华人民共和国合同法》第五十九条，授予人民法院以下权力：在民事诉讼过程中发现民事违法行为，可采取训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得；依法罚款、拘留；民事违法财产收归国家所有或返还集体、第三人。
……
　　四、能动司法的主要方法、内容及制度
　　从以上能动司法的现有法律依据可以看出，广义的能动司法可以贯穿整个司法过程：不仅在实体上有所作为，还可以在程序上另辟蹊径；不仅针对个案发挥功能，还可以通过审判活动的延伸影响其他上层建筑，进而修正政治活动、改变司法环境。人民法院以能动司法为理念，广泛运用的方法，如：综治维稳、联动速调、指导取证、积极调查、巡回审理、注重调解、促成执行和解等，本文不作论述。为扩展能动司法的外延，能动地拓展审判服务领域，本文着重论述以下方法：
　　（一）程序能动
　　1.释明利害，适度提示
　　如侵权之诉与合同之诉竞合时、主要证据不足时……人民法院应该主动告知当事人法律的具体规定或进行必要的风险提示，适度地向当事人释明利害，以使其作出理性的选择。即使当事人败诉，因为经过法官解释，其对案件结果的不满和抵触情绪将会得到部分纾解。
　　2.判后释疑，消弭成见
　　由于法理与情理具有冲突之处、当事人的文化素质和法律知识低弱等原因，有的当事人对正确的裁判结果耿耿于怀，仍然坚持上诉、申诉，甚至无休止地上访。通过判后释疑可以在一定程度上消弭其成见。而且，在解释中加强沟通，也有利于发现裁判的错误或瑕疵。
　　3.照顾执行申请人调查能力不足的现状，协助其查明被执行人的财产状况和所在，能动地减少、消除法律白条。
　　（二）实体能动：
　　1.司法解释和法律解释
　　司法解释在我国具有重要的作用：在司法实务中，作为司法程序和判决的依据，与法律具有同等的效力；在立法时，众多法律直接或间接采用了司法解释的条文或延续了司法解释的价值取向；承办个案的法官初步运用法律解释原则和方法处理个案中的法律空白，站在应然正义的高度给予当事人实质的正义，如判决支持“悼念权”等。据不完全统计，1949年至2009年，最高人民法院共发布司法解释4300余件。⑬无论是基于普遍的法律适用问题还是具体个案的法律适用问题，最高人民法院和广大人民法官皆可依据法律解释原则，将司法解释和法律解释能动地运用于审判活动中。
　　2.提请解释和审查
　　由于我国立法体系纷繁复杂、立法滞后和立法水平有限，已经施行的法律规范可能发生冲突或不明之处，导致人民法院裁判依据混乱。各级人民法院发现该类问题时，应当逐级上报最高人民法院，由最高人民法院汇总后，将具有普遍性和重要性的问题提请全国人民代表大会常务委员会作出解释或审查决定。
　　3.积极调研，提出法律案和其他议案
　　为与经济基础相适应，上层建筑通过何种渠道方能快速作出反应？人民法院在能动司法中，积极向全国人民代表大会及其常务委员会提出法律案和其他议案即为渠道之一。提出法律案和其他议案既是人民法院的权力，更是人民法院的职责，人民法院应当切实履行好这一职责。人民法院是直接接触矛盾纠纷的机关，当解决某类纠纷的法律依据已经滞后或无法律依据，不能适应社会的发展、满足社会的合理诉求时，人民法院能够最先知晓，并通过积极提出法律案的方式回应社会的需求，进而带动政治活动和行政管理的一系列反应。最高人民法院可以制定法律案和其他议案的调研机制，由各级人民法院就司法过程中发现的社会热点问题和立法的需求逐级上报并汇总于最高人民法院，为最高人民法院提出法律案提供依据。
　　4.积极作出司法建议
　　人民法院可以通过作出司法建议将审判活动中发现的公共管理违法行为或普遍存在的问题向相关公共管理机关、组织指出，以促进相应问题解决。司法建议可以扩大司法审判的效果：对公共管理行为进行更广泛的监督，既促进公共管理水平提高，又间接影响公共政策制定。目前，司法建议并未充分发挥其应有的作用，主要原因是：司法建议对制作主体和接受主体都不具有强制性。法律既没有规定收到司法建议的机关或组织不作改正的法律后果，人民法院作出司法建议也不具有职责的性质，可以选择是否作出，有较大的随意性。作为能动司法的重要内容之一，司法建议制度应当进一步完善，法律应当赋予其强制性和必行性，使司法建议在能动司法中发挥更加积极和广泛的作用。
　　5.依职权审查绝对无效合同（或无效民事行为），主动宣告其无效
民事权利的取得和处分遵循意思自治原则，但具有民事违法情形时，所有社会成员均可启动“宣告合同（或民事行为）无效”的程序。人民法院在审理案件的过程中，对属于《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（四）、（五）、（七）项和《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同（或民事行为），更应当依职权审查，并主动宣告其无效。
　　6.对严重的民事违法行为，给予民事制裁
　　长期以来，我国各级人民法院制裁民事违法行为人的案例甚少，《中华人民共和国民法通则》第五十八条第三款和《中华人民共和国合同法》第五十九条之规定形同虚设。面对社会诚信衰落和公民道德观念淡化的现实，为了最大程度地发挥民法的评价、教育和指引功能，对严重违反民事法律的当事人，人民法院不仅应当判令其承担民事责任，还必须能动地对其进行民事制裁。
　　7.为我国公民、企业在涉外民、商事诉讼和仲裁中提供法律依据，为消除外国对华贸易壁垒提供智力支持
　　改革开放以来，我国与其他国家之间的民间交往日益频繁，企业参与世界贸易的规模和程度空前，贸易摩擦层出不穷，涉外诉讼案件剧增。在涉外民商事诉讼、仲裁和反倾销、反补贴的过程中，涉及数国法律，甚至国际私法、国际经济法，公民、法人或其他社会组织需要大量的法律服务。而我国涉外律师所能提供的服务数量和水平有限，不能充分满足需要，导致非正常败诉的情形屡见不鲜。为此，我国法院可以依托所具备的资源和智力为他们提供法律依据和智力支持。
　　8.主动启动引渡程序，有力打击外逃犯罪人员⑭
　　据商务部2004年统计，近30年来，仅外逃官员的数量就约有4000人，携走资金约500多亿美元。⑮众多犯罪人员逃往国外，没有受到法律的严惩，极度挑衅了法律的威严。“引渡”，是有效打击该类犯罪人员的制度，各省、自治区、直辖市高级人民法院拥有在实务中启动引渡程序的职权，应该发挥能动性，在职权范围类主动启动引渡程序。
　　五、融合能动司法诉求与法律限制的冲突
　　我国的能动司法源于人民群众对司法的诉求，该类诉求产生在能动司法制度建立之前。人民法院能动司法，必须有法可依，如果没有具体的法律规范，也必须本着公平公正的原则进行，不得违背相关法律规范的具体规定和立法目的。现阶段，人民法院为满足人民群众对司法能动的诉求，受到法律在以下几个方面的限制，并产生冲突：
　　（一）法律正义与应然正义的冲突
　　例：在某次交通事故中，孕妇甲之夫乙被丙所驾驶的汽车压死，经交警部门认定：丙负该次交通事故的全部责任。甲起诉至人民法院，请求判令丙赔偿死亡赔偿金xxx元、被抚养人（胎儿）生活费XXX元等。“被抚养人（胎儿）生活费XXX元”的诉讼请求应否予以支持？观点A认为：虽然法律明确规定“自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡”，但司法应当具有人文关怀，为保障胎儿的权益，人民法院不应机械、被动地适用法律。该胎儿即将出生，其母代为主张被抚养人生活费，应当予以支持。观点B认为：观点A虽然在本案中能动地解释了法律，但是已经违背了法律的具体规定和立法目的。该胎儿尚未具备民事权利能力，可能因流产死亡，也可能出生时系死体，支持该项诉讼请求于法无据。观点C认为：向甲释明本案利害关系和诉讼风险，说服其等待孩子出生后再到法院起诉。
　　笔者支持观点C。一方面，当事人只能获得现行法律维护的正义，在现行法律尚未改废之前，人民法院必须以其为依据，否则即是“以能动司法之名行盲动司法之实”。另一方面，完全适用于每一个案的现行法律客观上是不存在的，所以司法才有能动的可能性。本案如何能动？依观点C进行,并告知甲诉讼时效制度的具体内容，提醒其及时起诉。
　　（二）调解与法律评价、指引、教育功能的冲突
　　司法界普遍认为调解可以有效做到案结事了，也有观点认为：调解结案，一般以“权利人放弃一定法定权利，免除义务人一定法定义务”为前提，并没有对当事人的行为给予否定或肯定的评价，没有达到教育和指引义务人守法的效果。
　　以上两种观点揭示了调解与法律功能之间发生的冲突。为融合这一冲突，在调解过程中，应当以口头或书面的形式单独向违反义务的一方严厉地指出其违法或违约的行为，并告知其相应的法律后果。
　　（三）司法结果确定性与促成执行和解的冲突
　　通过人民法院裁判或调解产生的司法结果，当事人必须严格履行或执行，方可保证司法结果的确定性和严肃性。所以，在民事诉讼和刑事附带民事诉讼中，唯有执行程序不适用调解。但是，在司法实践中，人民法院“主动促成执行和解”的案件为数较多，其中，绝大部分仍然系采用“调解”的方法达成，尤其以被执行人系行政机关的案件居多。笔者并不反对人民法院促成执行和解，但认为：保证司法结果的确定性与促成执行和解之间客观上存在冲突；促成执行和解应当坚守“有所为有所不为”和“多为申请人争取应得利益”的原则；人民法院在执行程序中发挥能动性不应以减损、消减申请人的权利为代价。
　　结语：由于认识差异，包括法官在内的部分法律人并不认同能动司法，其中，有的担心司法又回到“当事人一张嘴，法官跑断腿”的境地；也有部分法官对能动司法和主动司法均没有深刻的认识，持“此可、彼也可”的态度，在实务中表现为“被动地执行能动司法”。○16所以，对能动司法的学习、实践、探索和研究仍需进一步深入。

独创性申明

作者郑重申明：所呈交的文章是我研究、思考所得的成果。尽我所知，除文中特别加以标注的地方外，本文不包括他人已发表或撰写的研究成果。
特此申明
云南省鲁甸县人民法院 胡 波

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