[ 沈绿野 ]——(2002-11-25) / 已阅25296次

（一）关于污染物越境输出的现有的法律规定
污染物中可以通过运输转移的主要是固体废弃物或者被固化了的废弃物（如用容器装载的废液等）因此，我国主要在有关固体废弃物的立法中污染物转移的问题。目前相关的国内立法有现行《刑法》第三百三十九条 的规定， 1995年全国人大颁布的《中华人民共和国固体物污染环境防治法》，1996年国家环保局、外经贸部、国家工商局等联合发布的《废物进口环境保护管理暂行规定》及《关于〈废物进口环境保护管理暂行规定〉的补充规定》，1996年国家商检局、海关总署、国家环保局联合发布的《关于对进口废物实施检验有关问题的通知》等。国家环保局会同外经贸部、海关总署制定调整发布《国家限制进口的可用作原料的废物目录》等。
有关的国际法规主要有1992年生效的《巴塞尔公约》，公约确认任何国家均享有禁止来自外国的危险废物和其他废物进入其领土内处置的主权权力，同时对缔约国之间转移危险废物和其他废物的控制程序和要求作了规定。但该公约并未禁止有毒垃圾出口，而是只要接受国同意，有毒垃圾出口就是合法的。1995年，在发展中国家的强烈要求下，有关各国修订了《巴塞尔公约》，新公约规定禁止以“循环再生产”的名义出口有毒垃圾。包括电脑在内的电子及电器零件，已被巴塞尔协定的技术工作组列为有害物质。美国是唯一拒绝在该公约上签字的发达国家。
（二）关于污染产品和设备的越境输出的现有法律规定
污染产品和设备是指那些在一国已经被禁止或限制销售和使用，或者限期淘汰，但在输入国并不被法律禁止的产品和设备等。本文所指的污染产品和设备的越境输出是指外国将本国禁止或限制销售和使用，或者限期淘汰的产品和设备转移到中国，而中国法律并不禁止或限制这些产品或设备。如自控制消耗臭氧层物质的国际公约生效后，已有部分发达国家将其国内的受控物质以及需要使用或产生受控物质的设备转移到中国。
目前相关的国内立法主要有1992年颁布的《进出口商品检验法实施条例》和《环境保护法》。一方面对一些具体的污染产品和设备做出了明确的禁止进口的规定，另一方面，也制订了一些防止漏洞的抽象条款，如，我国《环境保护法》第24条规定：“任何单位不得将产生严重污染的生产设备转移给没有污染防治能力的单位使用。”此条款的积极意义是显而易见的，这里的“任何单位”包括外国的企业。
相对发达国家而言，在这方面，我国的法律规定是很不健全的。主要的缺陷在于环境标准偏低和缺失。原因主要存在于以下几个方面：首先是客观的因素，各国由于经济发展水平的差异，造成了它们对环境标准的不同规定。落后国家急于发展，不可避免地降低环境标准，或者缺失有关的环境标准，以给本国的经济发展提供足够的空间，虽然国际社会对所谓可持续发展早就达成了一致，但在实践过程中，以牺牲环境换取发展的做法几乎是普遍现象，我国同样不能避免。其次是国际上对何谓污染产品和设备缺乏统一的规定，且在事实上在现有的世界经济发展水平的前提下，也不可能有统一的规定，这种规定的差异就给污染产品和设备的越境转移提供了可乘之机。而且这样的规定具有天然的软弱性，为主权左右，它只有通过订立普遍的国际条约来实现，这个过程是艰难的，而且即使暂时达成一致，也不能保证其贯彻执行，如美国拒绝执行《京都议定书》就是例子。
（三）关于污染行业输出的现有法律规定
污染行业是指在生产过程中会造成环境严重污染和破坏的行业。属于此类行业的企业在生产过程中因为生产工艺的特殊性而难以避免产生大量污染物。经过了环境危机的发达国家既希望保证其国民经济的高速发展，有追求局部的优质环境，然而，在一定的社会条件下，这两者的发展存在此消彼长互为成本的关系。为了解决这种矛盾，发达国家利用旧的国际经济秩序，大量向发展中国家直接投资。（参见上述的关于国际投资产品周期论和边际产业扩张论）
经济全球化在带来机遇的同时也会带来一些负面影响，管理的高层次集中和生产的低层次扩散造成了经济全球化中的“不平等地位”问题。由于资源和廉价劳动力的原因，发展中国家容易接受发达国家扩散的低层次产业，形成同发达国家高层次产业的垂直分工，这是一种支配与被支配的分工体系。11
改革开放之初，我国为了尽快引进外资，对外方的直接投资要求不高，引进了许多污染企业。例如，改革开放以来，港澳地区的化工电镀冶金制革漂染等污染严重的行业几乎整体转移到内地，国外的一些污染严重的行业也在中国找到了落脚点。随着经济的发展，我国引进外资的档次有所提高。目前我国政府用来限制外国污染行业转移的主要手段是行政审批。根据我国《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》的有关规定，设立中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业均须事先报国务院对外经济贸易主管部门或者国务院授权的部门和地方政府审查批准。审批机关对于会造成环境污染的企业的设立申请，不予批准。但是目前这种对外商投资企业一律实行审批制的做法，和我国设立内资企业的制度是不一致的。我国已加入了WTO，而这种投资者因国籍的不同而享受不同的待遇的做法，违反了国民待遇的原则，应尽快修改相关立法，做到与国际通用规则接轨。
另外，从现有的法律制度来看，环境影响评价制度是一道有力的屏障。《中华人民共和国环境保护法》和《建设项目环境保护管理条例》规定12，凡设立生产性企业都要实行环境影响评价制度，环境影响报告书、报告表、登记表经有关部门批准后，才能进行建设。但我国的环境标准与发达国家相比普遍偏低，所以外国的污染企业容易进入。如果在相同的条件下，我国批准国内的投资者设立某企业，却禁止外国投资者设立同类企业，这也违反了国民待遇原则。

三、 WTO规则下，我国控制跨境污染转输出的法律对策
控制污染物越境输出涉及到两个或两个以上的国家或者地区，是一个动态的流降问题，这种流动的方向取决于类似于液体渗压的原理，发达国家因其经济势力的高阶位而相对与发展中国家或不发达国家产生“压力差”，具有负的外部性的物质和能量从前者流出，向后者流入。因此，要从根本上解决这个问题，涉及到发达国家和发展中国家或不发达国家两个方面，就发达国家而言，应当承担起其应负的国际义务，严格控制污染的产生，利用经济和技术的优势尽快实现清洁生产，从生产的源头和过程防范污染。同时，应当积极帮助已经发生严重污染的国家进行治理，解决已经存在的污染问题。这些对于发达国家是义务而非某些国家所谓的出于人道主义的慈善行为，因为（1）发达国家是全球污染物的最主要生产者和有污染生产的主要受益者；（2）发达国家有相应的经济和技术实力来实践治理污染，实行清洁生产的能力；（3）现代的污染范围已经远远超越了一国地域的界限，污染事件发生的影响往往波及许多国家，发达国家也是潜在受害者，为了其自身的安全和发展，它们也必须遏制污染的越境转移。
然而，这种要市场主体自觉将其经济外部性内化的要求在现有的国际认识和制度体系条件下是无力和苍白的，这只是一种包含理想愿望的价值取向，不仅发达国家，如果将世界市场看成一个大的市场经济群落，它也面临同样的问题，“市场经济在垄断，污染以及失业和通货膨胀中遭受损失”13现实地，我们还须更多地关注实在可行务实的策略方案。
法律对策的生命在于解决问题。由解决问题方式的不同，可以将其分为现实策略和理想策略。
现实策略即在现有的法律资源条件下，能够最大正效益地解决问题同时带来最小负效益的处理方案。这通常是现实主义者考虑问题的方向，故命名如斯。现实主义的好处在于当下的高效和实用，不足在于过度的现实往往缺乏必要的制度理想和优益规划。
理想策略，是在充分的法律资源条件下，能够最大正效益地解决问题同时不带来任何负效益的处理方案。它是与现实策略相对的概念，类似于法理学中的概念---“应然”，它具有相当的“前瞻性”，代表法律的终极理想。庞德认为“我们在讲的这一意义上的法律¨¨¨，并根据权威的传统理想或以它为背景，¨¨¨。” 14其意义在于，只有在理想状态或者说应然状态的关照下，才可能实现法律的前瞻性，也才能为现实策略的发展方向指引道路。限于本文的篇幅以及笔者的研究范围，循着上文对我国有关控制跨境污染转移方面现有的法律规定的分类分析，本文下面将着重阐述相关的现实策略。
（一） 关于控制污染物越境输出的法律对策
在这方面，WTO规则同我国现有的法律规定并无大的冲突，虽然国际国内的有关控制污染转移的规定在一定程度上限制了贸易自由，但WTO中有多个协定认同了这种为了保护环境、可用尽的自然资源、人类和动植物的生命健康而采取的法律应对，前提是不违背非歧视原则、不对情况相同的各国构成武断的或不合理的差别待遇、不构成在国际贸易中变相限制。15控制污染越境输出的重点，是加强行政执法力度，严厉打击走私有害废物入境的行为，同时须完善市场监管体制，杜绝危险废物市场。

（二） 关于控制污染产品和设备越境输出的法律对策
污染产品和设备的越境转移面临的主要问题是不同国家环境标准存在差异，即有这样的问题：对于同样的产品和设备，在A国被法律禁止生产和使用，而在B国它们的生产和使用却是合法的，或者并没有没法律明文禁止。如果我国以环保为由拒绝进口相应的产品和设备，出口国就会依据国民待遇原则提出控告，因此在一般情况下，我国不能禁止此类产品和设备的进口。根本上讲，要想摆脱这种被动的局面须加快相关法律的制订，在充分考虑我国法制发展与经济发展相适应的前提下，尽快做到与国际环境标准的接轨和协调。在当下也不是完全丧失主动，如果该产品属于中国和出口国共同参加的国际环境公约所控制生产和使用的产品，中国和出口国就都有义务逐渐减少其生产和使用，中国即可以据此禁止这些产品的进口。作为一个庞大的法律体系，WTO的某些规则与环境公约之间出现一些个案的冲突在所难免，WTO规则的起草者其实早就认识到了这一点，根据WTO的《关于贸易与环境的决议》的规定，“一方面为赞同和维护一个公开无歧视和公正的多边贸易体制，与另一方面为保护环境和促进持续发展而采取的行动之间，不应有任何政策上的抵触。”因此，执行环境公约不应被认为违反WTO的规定。
而且，根据2002年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会修改后的《中华人民共和国进出口商品检验法》第7条的规定：列入目录的进出口商品，按照国家技术规范的强制性要求进行检验；尚未制定国家技术规范的强制性要求的，应当依法及时制定，未制定之前，可以参照国家商检部门指定的国外有关标准进行检验。以及我国1992年颁布的《进出口商品检验法实施条例》第10条规定：商检机构按照下列标准对进出口商品实施检验：法律、行政法规规定有强制性标准或者其他必须执行的检验标准的，按照法律、行政法规规定的检验标准检验；……法律、行政法规未规定有强制性标准或者其他必须执行的检验标准，对外贸易合同又未约定检验标准或者约定检验标准不明确的，按照生产国标准、有关国际标准或者国家商检局指定的标准检验。”所以，商检机构可以按照生产国的标准来检验，对于不符合生产国标准的产品，商检机构可以责令收货人退货或销毁。在依据该条款时要注意一个问题，因为不同国家的相关标准是不同的，在这种情况下按照不同的标准拒绝进口有违背国际贸易中非歧视原则之嫌，因此，如果存在相应的国际标准，还是应当优先采用国际标准。
值得一提的是有学者认为出现上面的情况是由于我国立法存在的漏洞造成的，但笔者认为我国没有将某些产品设备列为禁止生产和使用的产品的做法是有依据的，并非是简单的立法缺陷。事实上，这是立法者对经济发展和环境利益反复权衡之后所做的制度选择。这可以用经济学中的机会成本理论16和收益递减规律17来解释。在一定的时空条件下，一国的经济资源是有限的或者说稀缺的，而经济的高速发展和环境保护同样需要投入大量的社会成本，且两者常常互为成本，所以问题并不在于通过法律制度设置绝对严格控制一方而尽可能发展另一方，而在于在两者运动的轨迹上找到藉以契合的平衡点，这样才可能使整体的社会经济处在“生产可能性边界” 18上，从而使整个社会富于效率。这样的解释同样适用于说明关于控制污染行业越境转移的法律对策问题。
（三） 关于控制污染行业越境输出的法律对策
目前我国政府用来限制外国污染行业转移的主要手段是行政审批。但是目前这种对外商投资企业一律实行审批制的做法，和我国设立内资企业的制度是不一致的。我国已加入了WTO，而这种投资者因国籍的不同而享受不同的待遇的做法，显然违反了国民待遇的原则，应尽快修改相关立法，做到与国际通用规则接轨。
另外，关于如何完善环境影响评价制度，我们可以从三个方面入手，（1）在逐步完善和提高国内环境标准的同时，在对环境质量要求高的地区可制定高于国家标准的地方环境标准。（2）明确评价单位的法律责任，增强评价的可靠性。一般来说，建设单位作为建设主体，应对评价承担责任，但由于环境评价工作具有相当强的专业性和技术性，并且考虑到外商投资企业有污染生产作业的技术独特性，应当运用制度力量使评价单位提高业务水平，对环境评价做出正确的结论。（3）促成国际社会尽快达成一致，制定限制发达国家向发展中国家转移污染的国际公约，在WTO的体系中，为发展中国家争取在环境保护方面的特殊待遇。



参考文献
1 参见李挚萍：《加入WTO后我国控制外国污染转移法律对策的调整与完善》，载于《环境保护》2000年12期
2 人民网北京2002年5月31日讯， 记者宋丽云报道
3 Katharima Kummer ,International Management of Hazardous Wastes, Clarendon Press,1995,at 7
4 傅玉辉：《WTO国际贸易与环境保护-“绿色壁垒”对贸易的影响及对策》，载于《环境保护报-绿色大视野周刊》第925期2002年6月18日A2版
5 关于《巴塞尔公约》见人民网“环保”之“绿色风标”http://www.people.com.cn/GB/huanbao/55/20011226/635406.html
6 《关于有害废物越境转移及其处置的巴塞尔公约》第4（9）条
7《关于有害废物越境转移及其处置的巴塞尔公约》第4条、第11条
8 W . Lang H . Neuhold K . Zemaanek, Environmental Protection and International Law Graham & Trotman/Martinus Nijhoff, 1991, at 155
9 Katharima Kummer ,The Basel Convention: Ten Years On , at 234
10 钭晓东：《有害废物越境转移对传统国家责任的挑战》，载于《2001环境资源法学国际研讨会论文集》第336页
11 摘自《中国城市的未来展望》，禚振坤，全文见http://go4.163.com/cmw2000/planfile/008.htm
12 见《中华人民共和国环境保护法》第13条及《建设项目环境保护管理条例》
13 《经济学》（上）（中译本）第72页，（美）保罗.A.萨缪尔森，威廉.D.诺德豪斯著（十四版），北京经济学院出版社1996年第1版
14 庞德：《通过法律的社会控制》（中译本），商务印书馆，1984年版，第23页
15 李挚萍：《加入WTO后我国控制外国污染转移法律对策的调整与完善》，载于《环境保护》2000年12期
16 opportunity cost经济学概念，认为“社会资源是稀缺的，而在稀缺的世界里选择一种东西意味着放弃其他东西，机会成本也就是放弃了的物品或劳务的价值” （《经济学》（上）（中译本）第48页，（美）保罗.A.萨缪尔森，威廉.D.诺德豪斯著（十四版），北京经济学院出版社1996年第1版）
17 the law of diminishing returns,指的是“当我们连续地增加同单位的某种投入品，而保证其他投入量不变时，我们会得到越赖越少的增加的产量”同上，第49页

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