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    [ 钟建林 ]——(2010-11-14) / 已阅5105次

    浅析协商性司法理念在婚姻法中的立法体现及司法落实

    钟建林


      一、协商性司法的概念及原理
      诸多学者的研究成果表明,协商性司法,指在司法机关的主持下,纠纷双方通过协商和对话的途径解决纠纷的司法模式,代表着未来司法的发展方向。它是一种新的程序正义,不仅是通过立法技术的运用所做的改变,更是一种观念的变革。它以当事人意思自治为指导原则,强调通过理性对话来实现纠纷解决中公权力和私权利的合作。
      合意构成了协商性司法的核心要素。合意的内容一般表现在三个方面:一是纠纷解决方式的选择,比如选择诉讼还是仲裁;二是纠纷解决的程序选择,比如诉讼中选择普通程序还是简易程序;三是纠纷解决方案的选择,主要体现在纠纷解决方案具体内容的确定上。协商性司法充分考虑了当事人在诉讼中的自治权利,通过对话与协商形成当事人解决纠纷的合意。
      协商性司法的主要价值体现在两个方面:
      一是有利于实现对当事人真正有价值的正义。协商性司法为当事人自主解决纠纷创造了条件,这是协商性司法的基本功能。一般说来,诉讼双方都有获得胜诉的心理期盼,但息事宁人,维护社会稳定,寻求大家都能接受的结果更是值得努力的方向,这就为对话、协商,共谋和谐关系提供了契机。以法院、当事人三方对话为解决纠纷的基本机制,能够更好地实现当事人对纠纷的自主解决。协商性司法所追求的正义,恰恰是当事人所追求的实实在在的为当事人所需要的正义。
      二是能够有效克服和消解“对抗性”司法的现实危机。传统的以国家强制力为后盾的裁判性司法,具有天生的对抗性特征。发展至今而日益凸显的成本过高、时间过长和程序繁琐等,则逐渐成为“对抗性”司法的难医固疾,越来越与国家和社会对司法的要求和期待不相适应。作为对“对抗性”司法的一种反思,协商性司法涵括了争议双方之间要更加坦诚相对的概念,即要减少对抗,接受对成本、他人的权利、社会公共利益等相关考虑,因而能有效化解传统“对抗性”司法的现实危机。尤其是在我国努力建设社会主义和谐社会的战略背景下,协商性司法正是与和谐社会理念相契合的一种纠纷解决程序构建。
      二、协商性司法理念我国婚姻法中的立法体现
      家庭是国家和社会的细胞,婚姻则是家庭的开始。婚姻家庭无小事。婚姻家庭如不和谐,国家社会则无宁日。婚姻家庭关系中发生了纠纷,务必及时妥善地加以解决。法律,无论是立法还是司法,都必须把解决婚姻家庭纠纷,维护婚姻家庭和谐放在重要位置。
      基于婚姻家庭关系对国家和社会的重要性,新中国成立后颁布的第一部真正意义上的民事法律即为婚姻法。我国的婚姻法,追求法律和道德的一致性,倡导互相忠实、互相尊重的夫妻关系,维护维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系,具有丰富的法律内涵和道德底蕴。我国的婚姻法,同时又是一部人们据以妥善解决婚姻家庭纠纷,维护婚姻家庭和谐的基础性法律。
      我国的婚姻法,天然地蕴含着协商性司法理念和精神。婚姻法五项基本原则中的婚姻自由原则、男女平等原则,为协商性司法理念在婚姻法立法中的落实奠定了坚实的基础。有关条文,则具体地体现了协商性司法理念。
      这些条文包括:第三十二条第一款:“男女一方要求离婚的,可由有关部门进行调解或直接向人民法院提提出离婚诉讼”、第二款:“人民法院审理离婚案件,应当进行调解;如感情确已破裂,调解无效,应准予离婚。”第三十六条第三款:“离婚后,哺乳期内的子女,以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女,如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时,由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。”第三十七条第一款:“离婚后,一方抚养的子女,另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部,负担费用的多少和期限的长短,由双方协议;协议不成时,由人民法院判决。”第三十八条第二款:“行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时,由人民法院判决。”第三十九条第一款:“离婚时,夫妻的共同财产由双方协议处理;协议不成时,由人民法院根据财产的具体情况,照顾子女和女方权益的原则判决。”第四十一条:“离婚时,原为夫妻共同生活所负的债务,应当共同偿还。共同财产不足清偿的,或财产归各自所有的,由双方协议清偿;协议不成时,由人民法院判决。”第四十二条:“离婚时,如一方生活困难,另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议;协议不成时,由人民法院判决。”
      上述条文中的第三十二条第一款,规定了男女双方可以自愿调解离婚,亦即人们熟知的到民政部门调解离婚。第二款则强调了人民法院在处理男女双方离婚纠纷时,必须先进行调解,调解不成再行判决。这两款法律规定,均体现了程序上的协商性司法理念要求。第一款表明男女双方可以自愿选择是到民政部门调解离婚,还是到人民法院通过诉讼方式离婚,这是对纠纷解决途径的选择。第二款表明人民法院应当优先尊重男女双方的调解方案,这是人民法院处理离婚纠纷必经的工作程序。
      上述条文中除第三十二条之外的条文中,但凡有“由双方协议,协议不成时,由法院判决”字样的内容,均体现了人民法院应当尊重当事人的协议,只有在协议不成时,再由人民法院作出判决的精神。这样的规定,充分体现了协商性司法理念,是协商性司法理念在婚姻法中的具体规定。

      三、离婚案件司法实践中具体落实协商性司法理念的两点设想
      上文分析表明,协商性司法代表着未来司法的发展方向,同时又在婚姻法立法中存在着具体体现。那么,人民法院在婚姻家庭类案件尤其是离婚案件中的具体审判实践中,就应不折不扣地加以落实。
    如何落实,笔者有两点设想:
      一是从庭审程序上来落实。
      首先是就是否离婚的问题,应当根据婚姻法第三十二条第二款的规定,履行调解前置程序,只有调解不成时才能进行判决。调解过程应当记入笔录。其次是对与婚姻法规定“由双方协议,协议不成时,由法院判决”相应的事项,在法庭辩论结束之后、当事人陈述最后意见之前的调解过程中,务必引导双方当事人充分协商,尽量促使当事人达成协议。这样的协议内容,一般来说既是当事人的自主决定,又能适应当事人工作生活上便利之需求,因而更便于当事人自觉履行,从而更有利于当事人关系的和谐以及社会大局的稳定。协商过程及协议内容均须记入笔录。只有在协议不成后,人民法院才能依法作出判决。
      二是从裁判文书主文内容上来落实。
      如果双方当事人就与婚姻法规定“由双方协议,协议不成时,由法院判决”相应的事项达成了协议,只要协议内容明确具体,具有可执行性,就应当将其作为裁判文书主文的内容。比如针对婚姻法第三十九条第一款“离婚时,夫妻的共同财产由双方协议处理;协议不成时,由人民法院根据财产的具体情况,照顾子女和女方权益的原则判决”规定的共同财产分割问题,如果双方协商一致将夫妻共同房产过户到子女名下,这样的协议内容是明确具体的而且是可执行的,因此应当作为裁判文书主文的内容予以落实。具体可表述为:“双方达成的关于×××的协议,本院予以准许”。



    ★参阅文献:唐力 《论协商性司法的理论基础》 《现代法学》 2008年第6期


    作者单位:钟建林 湖南省长沙市芙蓉区人民法院
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