[ 张玉春 ]——(2010-10-18) / 已阅13698次

　　北京市司法局司法鉴定管理处处长王桂芳指出，司法鉴定的功能是还原案件事实，鉴定结论不能得出法律上的结论。例如在商业秘密案件的司法鉴定中，鉴定机关可以对某技术信息是否具有公知性作出鉴定，但某项信息是否属于商业秘密应由司法机关根据司法鉴定意见作出判断。

关于司法鉴定结论冲突及采信

　　在探讨鉴定意见冲突的问题时，司法界资深专家指出，现实中，司法鉴定社会化带来一定的混乱，只要有鉴定资格，至于有没有相应的专业能力，根本未考虑。而知识产权的鉴定，有没有相应的专业水平和专业能力，对鉴定结论的影响非常大。讨论案例中，一个事项要重复进行三次鉴定，鉴定机构从法律上、从程序上都没有充分地把握好。控方做了三次鉴定，辩方又做了鉴定，这就是“鉴定大战”了，最终法院采信谁的鉴定？这是一个巨大的浪费。袁德老师提出的“湖北某中心的鉴定没有对涉案图纸与权利人主张的具有商业秘密内容的冷轧硅钢成套设备生产线的同一性进行认定”，这项内容是要做认定的，要认定出涉案图纸与冷轧硅钢成套设备具有同一性，而不是涉案图纸与冷轧硅钢成套设备中的某一部分具有同一性，涉案图纸对应哪一部分就只能鉴定哪一部分中是否有未公知技术，不对此作出认定，鉴定结论必然错误。

　　谈到司法鉴定意见的采纳问题，王桂芳指出，决定鉴定结论是否可以采信，首先考虑的应该是鉴定事项正确与否，其次考虑鉴定人的资格水平。就本案而言，如果鉴定人不是具备钢铁行业的知识和经验，就不能对其不熟悉的领域的问题作出鉴定。她指出，决定鉴定结论是否可以采信所应当考虑的第二个因素是鉴定是否符合法定程序，不符合法定程序的司法鉴定不能被采信。研讨的这个案例中控方委托的鉴定机构出具的三份鉴定意见，属于重新鉴定而不是补充鉴定。而根据《司法鉴定程序通则》规定，重新鉴定应当委托原鉴定机构以外的其他司法鉴定机构进行；委托人同意也可以委托原司法鉴定机构，但应由其指定原司法鉴定人以外的其他符合条件的司法鉴定人进行。而本案中没有重新指定鉴定机构、没有更换鉴定人。因此，在这三份鉴定报告中确实存在一些值得商榷的问题。只有程序公正才能保证实体公正。我们对违反程序规则出具的鉴定报告会作出行政处罚，但是鉴定意见书能否采信还在办案的司法机关。但是我们一旦作出行政处罚，办案司法机关一般也会慎重考虑这份鉴定意见书还能不能作为办案依据来使用。

“企业保密信息”与“商业秘密”的关系

　　司法界资深专家指出，企业保密信息并不一定是商业秘密。从目前掌握的情况来看，大多数的案件因为企业把它作为商业秘密，但是因为不符合商业秘密的法定条件而被驳回。真正能够得到法律支持的是少数。比如，受害单位要求保护的商业秘密是什么，权利人自己不清楚，鉴定结论也没有弄清楚。权利人要求保护的对象是什么，必须明确。否则，就无从谈起商业秘密。

　　袁德也认为，企业保密技术不一定是商业秘密。例如讨论案例中，报案单位认为涉案设备“冷轧板带处理线上的酸洗槽、清洗槽、刷洗槽、热水喷淋槽”是保密技术，但是冶金工业信息标准研究院出具的《科技检索报告》检索出与涉案设备有关的国内108项有关的公开资料，充分说明涉案图纸属于公知技术信息，既便它被武汉X公司采取了技术保密措施，也不符合商业秘密法定要件，因此不是商业秘密。

　　张玉瑞指出，实践当中大量存在企业单方面认定的商业秘密范围当中包含公知信息的情况。司法机关进行审查时，应当依法把这些企业认为属于商业秘密而实际上不构成商业秘密的信息剔除出商业秘密的保护范围。

侵犯商业秘密案件民事救济和刑事救济途径选择

　　讨论到侵犯商业秘密案件民事救济和刑事救济途径选择时，司法界资深专家指出，近几年企业通过刑事途径保护商业秘密非常积极，因为有公安机关的介入，通过采取一些强制措施，在取证方面可能比较方便快捷，但是这带来一些风险。通过刑事途径保护商业秘密的风险在于，可能因为在事实和证据方面的不扎实，最终不一定能达到预期的效果。近几年一直在讨论知识产权民事、行政、刑事审判的“三合一”，其原因就在于，在一个商业秘密案件中，刑事认定构成商业秘密罪，到民事保护的时候连商业秘密都不构成，因此产生了刑事和民事的冲突。所以，刑事方式和民事方式保护商业秘密的协调，是今后亟待解决的一个问题。前些年也讨论过在知识产权案件中能否先民后刑。刑事保护和民事保护应该要有一个平衡，尤其是像商业秘密这样本来就不太好把握的东西，应当先到法院通过民事诉讼方式先把民事侵权确认了，然后再通过刑事途径保护。这样对办案机关就不会有风险，应从司法政策上对这个问题进行明确。

　　袁德指出，讨论的案例确实给我们带来很多启示。不少企业因为知识产权越来越重要，加之市场竞争日趋激烈，往往以“保护商业秘密”为借口，借司法机关的力量打击竞争对手，这应当引起立法部门、司法部门、知识产权界的重视。

　　中国人民公安大学副教授李春雷认为，应从立法上对这个问题作出回答。在商业秘密犯罪的保护范围上，宜收缩为主、扩张为辅。过失行为不宜列入打击对象；违约行为应交由民商法律规束。起诉方式上，宜自诉为主，公诉为辅。在刑事执法层面，保护商业秘密应当慎用侦、控、诉的“牛刀”；拘捕措施的使用上，宜慎重为之。

　　张玉瑞指出，应充分注意刑法制裁的门坎。根据我国刑法，目前已经出现了对“合同一方当事人违反合同约定保密条款”行为追究刑事责任的案件。建议出台司法解释，详细规范商业秘密的刑事犯罪构成和从轻、减轻、免于刑事处罚的情节，尤其是应明确规定，能够追究他人刑事责任的商业秘密必须有比较高的创造性；不能是零零碎碎的信息，必须有独立的经济价值。

　　中国知识产权研究会咨询部部长高凤鸣认为司法机关在拘捕措施的使用上宜“慎重”。他认为，在讨论的案例中，对嫌疑人的拘捕显得有些仓促，有时候往往造成骑虎难下，只要一抓人，就不好收场。于是只有将错就错，将案件往前推动。多数公安执法人员在拘捕人员的时候是出于正义，但是客观上有时候就真的出错了。执法机构应当采取一些措施，防止错误的行为发生。

关于侵犯商业秘密罪刑事案件的级别管辖

　　唐青林认为，地方基层涉及侵犯商业秘密的案件发案率不高，有时一个基层法院几年都遇不到一个侵犯商业秘密案，加之商业秘密犯罪案件往往涉及很多专业性极强的问题，基层法院缺乏办案经验。建议参考目前有关驰名商标司法认定案件的管辖规定，将涉及侵犯商业秘密犯罪的刑事案件审理权上收至省会城市所在地的中级人民法院管辖。

亟需调整侵犯商业秘密法律

　　据了解，最高人民法院就侵犯商业秘密司法解释工作已经立项。从2008年就开始调研，目前正在调研阶段，经过调研后即将开始正式进行司法解释的制定工作，届时将召开各种研讨会、征求各方面的意见，也会与公安部、最高人民检察院对有关问题进行研究和沟通，尤其是一些涉及程序上的问题，例如商业秘密的鉴定、商业秘密的认定、刑事救济与民事救济的衔接等重要问题。此外，建议在适当的时候推动商业秘密保护的立法工作。

　　李春雷也认为商业秘密保护的刑事立法需要“大手术”：未来的商业秘密保护的刑事立法应强调“分权”而非“集权”；强调“故意”而非“过失”；强调“明晰”而非“混沌”；强调“严密”而非“严厉”。建议对于侵犯商业秘密罪中“重大损失”的计算和认定予以明确，目前《追诉标准》第六十五条规定了“直接损失”，但是该“直接损失”是指涉案信息本身价值还是侵权所造成的损失，仅非法持有但无重大损失，该如何处理等。同时，建议将来调整为情节犯或行为犯。

　　知识产权相关法律的立法目的及其制度设计，一直被寄予崇高的目标，它激励知识创新、维护公正竞争、促进科技进步，推动经济发展等。随着市场经济的发展，知识产权的地位日益突出，市场竞争也变得愈加激烈，企业应该对真正的商业秘密进行廓清，有保护商业秘密的意识，但是不能够以“侵犯知识产权”为借口，借助司法机关的力量来打击竞争对手，滥用知识产权。期望有关方面能够尽快制定《商业秘密保护法》。（知识产权报　张玉春）

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