[ 刘成江 ]——(2010-10-17) / 已阅10903次

　　传统的书面合同，双方当事人签字或盖章时成立，而且手书签字和盖章还是合同真实性的证明。然而，就电子商务合同而言手书签名或盖章己经无法适用了，那么如何确定合同主体的真实性保障交易安全呢？我国《合同法》没有正面回答这一问题，而是规定：“当事人采用数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前，要求签定确认书，签定确认书时，合同成立”。《合同法》这一条文为任意性规范，建议电子商务合同双方当事人将在网上达成的合意转化为“纸面合同”，再以纸上的手书签名和盖章为准。这一建议固然不错，它极大的增加了网上交易的安全性，但是，如果双方当事人不签定确认书，不把网上的合同内容记载在纸面上，问题就还没得到解决。况且如此一来也就大大违背了电子商务合同的快速交易、简化交易过程而节约成本的初衷。如果合同一方恶意否定合同的存在或者拒绝履行合同义务，网上的数字化文件记载的内容能否作为证明合同的充分证据，仍然是个疑问。《合同法》之所以回避这一问题，是因为要解决这一问题就必须承认“电子签名”的效力，并建立一系列的配套制度。
联合国贸法会制定的《电子签名示范法》第二条对电子签名下了一个定义，所谓电子签名是指“以电子形式表现的数据，该数据在一段数据信息之中或附着于一段数据信息，有逻辑上的联系，数据可以用来确定签名人与数据信息的联系并可以表明签名人对数据信息中的信息的同意”。与亲笔签名相比，电子签名主要具有如下特征：
　　l、签署比较复杂。这并不是指签署的具体过程多么复杂，而是就其所需条件和后果而言。签名人需要相应的硬件和软件设施，而不是一张纸和一只笔就能解决问题；签署的程序对设计者来说可能容易，但对普通用户而言往往是复杂难懂的；此外，由于对程序的陌生和不需要亲临现场，签名人并不总是象在亲笔签名那样知道行为的后果。
　　2、不具有可靠的持久性。从物理层面看，电子签名只不过是储存于个人电脑或服务器的硬盘、软盘或其他介质上的一系列信息位和字节，不能以书面形式储存，虽然书面文件也不绝对可靠，但稍加注意还是可以长久保存的，电子签名的持久性除取决于保存者的细心程度外，还取决于所储存的介质的持久性、所用软件的持久性等多方面因素。
　　3、不能直接辨别。对亲笔签名可凭视觉辨别：对电子签名则无法通过感官直接辨别，需凭借一定的系统和程序来鉴别。
　　4、原则上不具有独特性。一个人只有一种亲笔签名的样式（虽然字迹可能发生变化，但至少在一定时期内相对固定，况且变化也可凭字迹判断人　但他可能有多种电子签名的方式，每使用一个信息系统，就可能配发一个。
　　电子签名必须借助于某种手段，以采用公共密匙的电子签名为例，在使用电子签名之前，签名一方必须将其公共密匙交由一个可依赖的第三方（即安全认证机构）登记，并由该机构签发电子签证。签名一方用私人密匙在文件上签名之后和电子凭证一起交给接收文件的对方。对方通过电子凭证用公共密匙验证电子签名的正确性。由于电子签名具有技术特征，是否要把电子签名技术特定化就成为两难问题。一方面如果确定了一种签名技术，则安全认证等所有制度都必须围绕这一技术来设置，从而忽略了技术不断发展，日趋多样化的事实。另一方面法律完全不涉及电子签名技术也是不可能的，电子签名不是法律简单的规定“电子签名与手书具有相同法律效力”就能解决的。承认电子签名的效力就必须建立相应的认证机制，而一定的机制总是与特定技术联系在一起，在解决上述立法模式问题上，新加坡《电子商务法》采取了折衷的办法，一方而规定了电子等名的一般效力，保持技术的中立性，适用于以仟何技术为基础的电于签名；另一方面，又对所谓“安全电于签名”（即以公共密匙技术为基础的电子签名）作出了特别规定，并建立了配套认证机制。这一立法模式具有开放性和前瞻性，现实性。受到英国、欧盟等发达国家和地区的关注和充分肯定。
　　关于电子签名安全认证机构的审核，从世界范围看，主要有两种途径：一种是由政府组建或授权的机构担任；一种则是通过市场方式建立。前者以政府信用为担保，后者以市场信用为担保。出于促进技术的无拘无束发展和我国电子商务技术不落后于世界水平的目的，本人建议采用后一种方式，但是政府在其中的监督管理功能应得到相当重视。我国现有的法律对于电子商务中签名问题如何解决仍然不明确。这种状况对于我国参与国际市场竞争非常不利，同时也不利于我国电子商务的健康发展，我国应以联合国贸易法律委员会的《电子签名法》为蓝本，在将要制订的电子商务立法中对电子签名加以规定。

二、电子商务合同的效力

　　（一）电子商务合同当事人的资格认定
　　在贸易活动中，双方当事人或者通过长期的交易伙伴关系，或者通过对他方的资信状况等可见指标来建立一种最起码的信任关系。如果不具备这种合同履行的可信度，信用危机由此产生，甚至会导致债务方不履行债务时，无法弥补债权人损失的严重后果c在传统的贸易方式中，当事人的资格认定是通过工商行政管理部门颁发的营业执照，而电子商务合同是通过开放性的互联网订立，并且当事人不是面对面地直接商谈，所以，在比传统合同当事人陌生得多的情况下进行交易，要具备比传统合同当事人资格认定更严格的认定条件，这样才能保证交易的安全性。所以在电子商务领域内应建立一种电子商务市场的准入机制。有的学者建议，取得电子商务领域的交易资格应具备下列条件：（1）有企业法人营业执照；（2）经营项目符合电子商务交易要求；（3）取得有关部门签发的允许该类产品、服务进行网络交易的许可证，并符合质量要求：（4）资信状况良好；（5）已建立了固定的销售和服务网络体系。这是一一种准则制的审定方法，只要交易上符合上述条件，就可进入电子商务市场。
　　既然是电子商务市场，就应有其本身的交易规则，交易双方除满足这些具体规则的要求外，还要求买方具备一定的网上支付能力和有效的网上支付工具。卖方具备一定的供货能力，固定的销售网络用以传输商品和健全的售后服务体系等。但是，所有这些条件靠谁来认可，又靠什么来保证实施，就需要建立一个交易服务与认证机构。美国建立了一种认证机构，这种认证机构有三种类型：官方机构管理型、民间合同约束型、行业自律型。在我国，我们建议成立一个互联网上的认证机构，在用户进入电子商务市场时，由认证机构按网上交易的要求核实该用户的真实身份，签发一份“鉴定证书”，其中包括身份证明、支付能力证明等。以后该用户进行任何交易都要附带这份电子证书，用来证明它作为电子商务主体的合法性。电子证书的功能相当于工商行政管理部门颁发的营业执照，这份电子证书同样要经认证机构的定期审核，以保证其有效性。另外，认证机构应该对所有进入电子商务市场的主体的基本情况的评估。审核进行保存，以便交易者进行查询。

　　（二）电子商务合同中的意思表示的判断
　　根据《合同法》第五十四条的规定：“因重大误解而订立的合同及在订立合同时显失公平的，当事人一方可请求变更或撤销”。在进行网络购物时很容易产生重大误解的情形，因为网上购物不同于现实生活中可以通过目视、触摸、检测、试用等方法详细了解产品的性能、规格。作用。比如同为一家公司生产的　G400显卡，在显存大小上有16M和32M之分，在性能上有双头显示和单头显示之分，价格上亦存在数量级的差别。　费者稍不留神就会发现所购商品没有自己所期望的双显示器支持性能或者相反冤枉多花一倍以上的钱买回自己并不需要的功能。按照合同法理论这属于对商品性能的重大误解，但消费者要证明这一点却并不容易。对此法律应当加以限制，即规定经销商必须在WEB页面上以醒目的字体和颜色对性能上的差异作出特别说明否则由此造成的误解当属可撤销合同。
　　在电子商务中；一些商家采用了智能化交易系统一电子代理人．美国《统一电子交法》对它的定义是：不需要人的审查或操作，而能用于独立发出、回应电子记录，以及部分或全部的旅行合同的计算机程序、电子的、或其他自动化手段。它具有按照预定程序进行判断的功能，不仅可执行数据电讯发送、接受、完成订立合同的全过程，而且许多情况下可自动履行合同，较少，甚至不需要人工的介入。许多合同己经履行，但通常要到当事人盘点时，才知道这些合同的详细发生情况。于是产生了这样的问题：电子代理人是否有意思表示能力，如果没有，那么当事人是否可声称，这不是真实意思的反映，或者双方未达成一致的意思表示，而主张合同不成立？我们认为：电子代理人其实只是一种电子交易处理系统，当然不具备意思表示能力。但是应该看到：它对信息的自动交流和处理，都是遵从用户预先设定好的程序而作出的反映，而且当事人是可以在程序运行过程中随时介入的。因而在实质上，这正说明当事人的意思表示是通过编程实现或认可的程序而得到了全面反映，所以，一般而言，电子代理人订立合同，与自然人之间直接信息交流而订立的合同一样，也是双方意思表示一致的结果。在合同订立过程中，只要一方当事人未对意思表示做出新的修订，那就意味着当事人仍同意按既定的条件缔约，这可以看作是当事人真实意思的反映，因而通过电子代理人订立的合同是可以成立的。对于电子代理人的问题，我国立法没有统一规定，而随着电子商务的发展，类似于电子代理人的自动商务系统的应用必然越来越广泛，这是电子商务立法需要解决的问题。

（三）电子商务合同中的代理
　　在传统贸易合同中，代理权的合法性与有效性决定了代理行为的有效性，从而也决定纠纷发生时责任如何承担。电子商务合同与传统的合同在这方面应当基本一致，行为人无代理权、超越代理权或代理权终止后仍以被代理人名义订立合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生法律效力，由行为人承担责任。但相对人有理由相信行为人有代理权，则构成表见代理，由被代理人承担责任。如果代理权限不明，代理人应与被代理人承担连带责任。
　　在企业对企业为主要形式的电子商务合同中产生代理权限的争执，由于交易双方不能象在传统贸易中一样方便地审查代理人的授权，可能导致所签合同得不到被代理人的认可，具体的情况有二：一是双方或一方使用的是未经加密认证的旧于邮件系统；二是双方均采用了数字认证等安全系统。在前一种情况下，传输的电文有被他人截获、篡改的可能，因此合同的效力很难得到保障，我们不鼓励交易双方使用未经加密的普通电子邮件系统。在后一种方式下，虽然电文的真实性和原始性得到了保障，但如果交易双方认为己经成立的合同于己不利而想反悔时，他可能会声称所作的要约或承诺系其工作人员或系统操作员未经授权的擅自行为，对此，除非主张合同无效的一方有确凿的证据，否则相对一方可依法据《合同法》第四十九条关于表见代理的规定主张该代理行为有效。
　　在企业对消费者为主要形式的电子商务合同中判断消费者的民事行为能力是比较困难的即使是消费者一方使用了数字签名技术，电子商务经营者也只能了解消费者的年龄而无从知晓其精神状况，因此主张合同无效只得由限制民事行为能力人的法定代理人行使，其代理人未对合同效力提出异议的，合同有效。如果电子商务经营者一方己知购买方是未成年人，且其购买行为与其年龄、智力、精神、健康状况不相适应，在能够通知其法定代理人的情况下应催告代理人，不能通知的情况下应主动撤销合同。
　　综上所述，面对电子商务这一国际化的现代经济模式，刚刚从计划经济向市场经济过渡的中国己经无路可退，唯一的选择便是勇敢的加入“游戏”并且制定出对自己有利也对国际上其他交易方有利的“双赢规则”。而电子商务合同这一电子商务中最重要的确定当事人权利义务的依据，它的成立还存在着许多不尽完善的地方，这就需要制订一部电子商务法对电子商务合同成立的有关内容加以规范。


北安市人民法院 刘成江

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