[ 奚正辉 ]——(2010-8-25) / 已阅20583次

　　《物权法》第二十条第一款：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”。第二款：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”物权法就三句话，第一句是预告登记的条件或类型，买卖合同为了取得房屋所有权可以办理预告登记，其他不动产物权的协议可以办理预告登记，应该理解为除所有权之外的不动产物权都可以办理预告登记，但目前只有抵押权可以办理登记；第二句是预告登记的法律效力；第三句是预告登记的失效。
　　《房屋登记办法》第四节就预告登记做了详细的规定，将预告登记分为四种：1、预购商品房；2、以预购商品房设定抵押；3、房屋所有权转让、抵押；4、法律、法规规定的其他情形。
　　《北京市城市房地产转让管理办法》（2008年12月6日修改）与《房屋登记工作规范（试行）》（2008年12月26日颁布）规定了详细的预告登记制度，并将预售合同登记备案作为预告登记的前提，将预告登记业务细分为十二项。《广州市城镇房地产登记办法》（2007年10月1日实施）与《广州市城镇房地产登记技术规范》（2009年5月1日实施）对预告登记做了详细规定。
　　《上海市房地产登记条例》（2008年12月25日上海市人大常委通过）第五章单独就预告登记做了详细规定，将预告登记分为四大类：1、预购商品房以及按照国家和本市有关规定进行预购商品房的转让；2、以预购商品房设立抵押及其抵押权的转让；3、以房屋建设工程设立抵押及其抵押权的转让；4、设立、转让房地产权利的其他情形。《上海市房地产登记技术规定（试行）》（2009年6月21日由上海市住房保障和房屋管理局与上海市规划和国土资源管理局公布）第5章单独就预告登记做了详细规定，将预告登记详细分为类：1、预购商品房预告登记；2、预购商品房转让的预告登记；3、预购商品房变更的预告登记；4、以预购商品房设立抵押的预告登记；5、预购商品房抵押权转让的预告登记；6、预购商品房抵押权变更的预告登记；7、房屋建设工程抵押的预告登记；8、房屋建设工程抵押权转让的预告登记；9、房屋建设工程抵押权变更的预告登记；10、房地产转让等的预告登记；11、注销预购商品房预告登记；12、注销预购商品房抵押权的预告登记；13、注销房屋建设工程抵押权的预告登记；14、注销房地产转让等的预告登记；15、依生效法律文书注销预告登记。其中也规定了核准预告登记及其注销预告登记的条件与预告登记的审核时限。上海市的不动产登记是由各区县的房地产交易中心负责办理的，《上海市房地产登记技术规定（试行）》是交易中心登记人员办理登记的依据。上海市商品房预售，预售合同都是从房地产交易中心网上下载打印，若合同签署，网上会显示已签， 而且这是公示的，所有人都可以上网看到。预售合同签署后，到房地产交易中心办理预告登记，若有银行贷款，可以同时办理以预购商品房设立抵押的预告登记。

　　（二）预告登记的操作流程
　　以上海的商品房预售为例，因预购商品房申请预告登记的，申请人可以是商品房预售合同双方当事人。申请人应当向登记机构提交下列文件：1、《上海市房地产登记申请书》（原件）；2、身份证明（复印件）；3、《上海市商品房预售合同》（原件）。预购人可以单方申请预告登记，除提交上条规定的文件外，还应当提交预告登记的约定文件。若以银行贷款购买期房，则还要办理以预购商品房设立抵押的预告登记。以预购商品房设立抵押申请预告登记的，申请人应当是预购商品房抵押合同双方当事人。申请人应当向登记机构提交下列文件：1、《上海市房地产登记申请书》（原件）；2、身份证明（复印件）；3、预购商品房预告登记证明（复印件）；4、抵押担保的主债权合同（原件）；5、设立抵押权的合同（原件）。预告登记交易中心核准后，向买受方颁发预告登记证明，向银行（抵押权人）发抵押预告登记证明，银行取得抵押预告登记证明后，就直接放款给开发商。开发商取得大产证后，买卖双方需到交易中心办理预购商品房转移登记，交易中心核准后，买受方才能取得自己的房地产权证（小产证）。房地产转移登记审核完毕后，登记机构应当在房地产登记簿上将预购商品房抵押权预告登记改为房地产抵押权登记。抵押权人可以申请换领房地产抵押权登记证明。换领的房地产抵押权登记证明中应当注记原抵押权预告登记的登记日、登记证明编号。
　　以上海的二手房买卖为例，这是新的预告登记类型，可以向房地产交易中心申请办理房地产转让等的预告登记。因房地产转让等行为申请预告登记的，申请人可以是房地产转让等合同双方当事人。申请人应当向登记机构提交下列文件：1、《上海市房地产登记申请书》（原件）；2、身份证明（复印件）；3、房地产转让等的合同（原件）。当事人可以单方申请预告登记，除提交上条规定的文件外，还应当提交预告登记的约定文件。为了配合二手房的预告登记制度，上海市也修改了上海市房地产买卖合同的示范文本，在第六条增加了第四款：“甲、已双方同意，自本合同签订后，甲乙双方或者其中一方均有权向房地产登记机构办理预告登记。”二手房买卖的预告登记，有二种情况是不予预告登记的：1、有司法机关、行政机关依法实施财产保全等限制措施的法律文件登记的；2、房地产登记簿上有抵押权记载的。

　　四、预告登记存在的问题及建议
　　（一）单方可否申请预告登记
　　单方是指预告登记所期待得到物权的一方，通常是指买受方，出售方不可能办理预告登记，来限制自己的权利。我国《物权法》没有规定预告登记应该是由双方申请登记还是由单方就可以申请登记。根据《房屋登记办法》的规定，若是商品房预售，期房预售人和预购人订立商品房买卖合同后，预售人未按照约定与预购人申请预告登记，预购人可以单方申请预告登记。也就是预购人在购买一手期房的时候，是可以单方办理预告登记的。若不是预售，是现房买卖，那么必须提交“当事人关于预告登记的约定”，若没有约定就不能办理预告登记。若双方同意补个预告登记的约定，应该是可以办理登记，单方是否能办理预告登记的，就没有明确，根据条文的推理应该是不允许单方预告登记，因为没有单独规定。
　　《上海市房地产登记条例》第五十一条第二款：“当事人为保障将来实现房地产权利，可以持预告登记的约定文件单方申请预告登记”。《上海市房地产登记技术规定（试行）》规定：在房地产转让时，申请单方预告登记还应当提交预告登记的约定文件。在房地产抵押时，是没有单方预告登记的。
　　那么就存在矛盾的地方，在现房转让中，建设部的规定是不可以单方预告登记，但是上海市规定若有单方预告登记的约定，是允许单方预告登记的。所以建议立法明确，笔者是同意上海的做法。若不允许单方预告登记，违背物权法立法的本意，也不利于保护买受人的权利（将来取得物权的权利）。
　　德国民法典规定，预告登记必须是双方同意（不动产物权人的同意），或者由法院出具临时处分命令。临时处分命令的作出无须当事人证明请求权处于危险，只需证明存在着得为预告登记的请求权即可。我国没有第二种制度让法院出具临时处分命令，法院只有依当事人的申请，可以查封该房地产，但是查封没有预告登记的效力，但是可以阻止出售方处分该房地产。
　　若放开单方预告登记，是否会导致买受方随意申请单方预告登记，从而侵犯出售方的权利。这种可能性是存在的，例如出售方在合同上没有签字，买受方冒签并申请了单方预告登记；或者买受方违约的情况下，还申请单方预告登记；或者是买受方依约办理了单方预告登记，没有及时解除，侵害了出售方的权利。为了防止这种情况发生，那么房地产登记机构，严格审查是否有单方预告登记的约定，若没有约定，肯定是不给单方预告登记的。其次出售方可以起诉到法院要求买受方解除预告登记，赔偿损失。

　　（二）约定“不得办理预告登记”是否有效
　　根据物权法的规定：是按照约定可以向登记机构申请办理预告登记。那么笔者认为，双方协议明确约定不得办理预告登记，也就是排除了预告登记，应该是可以的。预告登记根据性质而言，也不是必经的程序，是当事人自愿选择的，当事人可以选择直接办理本登记，而不想麻烦再办理中间的预告登记。尤其在二手房交易中，双方约定不办理预告登记，完全是有效的。或者有的合同约定：“1个月内可以办理单方预告登记。”若超出一个月，就不能办理预告登记了。预告登记是双方意思自治，只要不触及法律基本上都是允许的。
　　但是在商品房预售中，因为预告登记是法律规定必须的，若预售合同中排除预告登记，违犯了中国房地产行政管理的要求，也触犯了法律。《城市房地产管理法》第四十五条第二款：“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案”。《城市商品房预售管理办法》第十条：“商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续”。笔者认为商品房预售合同中若有这种规定，应该是无效的，因为其违法法律规定，而且免除开发商的责任，排除了买受方的主要权利。《合同法》第四十条：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。

　　（三）预告登记失效
　　《物权法》第20条规定，“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”。对于引起债权消灭的情形，一般包括债的履行、合同解除、债务免除、混同、抵消等，这主要涉及债权法律领域的问题。若债权消灭，协议终止，就不存在预告登记的基础，预告登记当然要失效。自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效，这是值得我们重视并研究的。笔者认为，《物权法》所称“能够进行不动产登记”应指法律上和实际操作上均能够进行不动产登记，即，法律允许可以办理不动产登记的条件具备，且不存在客观操作不能办理不动产登记的障碍。
在期房预告登记中，不动产登记应指开发商初始登记后购房人办理小产证登记。在这类预告登记中，一般开发商初始登记取得大产证之日应被视为能够进行不动产登记之日。但是，如果经预告登记的不动产作为预告登记权利人的财产被法院预查封，则能够进行不动产登记之日应指预查封撤销之日。在二手房预告登记中，不动产登记应指所有权转移登记，通常情况下，预告登记之日就是能够进行不动产登记之日。因为根据规定，若出售方有抵押或产权被查封，就不能办理预告登记。
　　若房屋买卖中，出售方已经可以给买受方办理产权证，但是违约不肯办理所有权转移登记，买受人申请办理了预告登记，那么根据规定，预告登记的有效期就是3个月。是否可以将“预告登记的义务人不配合办理不动产登记”归纳到物权法的规定中，这种情况就属于不能进行不动产登记，待预告登记的义务人开始配合办理预告登记时再起算3个月。还有的学者认为，这3个月的规定，仅是针对期房的。 这些问题都需要法律进一步明确的。
　　抵押权登记必须以抵押人取得所有权为基础，只有购房人办理了产权登记之后，银行才能够办理抵押权登记。为保障将来取得抵押权而设立的抵押权预告登记也存在失效的风险。期房抵押权预告登记中“能够进行不动产登记之日”应从小产证能够登记之日起算。若出售方或买受方有一方延期办理小产证导致期房预告登记失效，那么期房抵押权预告登记也会失效。银行不再享有抵押预告登记的权利，但可以根据贷款合同主张贷款立即到期并向购房人主张赔偿，如果开发商对银行负有“阶段性保证”义务，银行还可以依据其与开发商的约定要求开发商承担保证责任。
　　《物权法》所规定的这三个月期限，给实务操作带来很多问题，尤其在期房销售中，买受方付清了全部房款，其中大部分是银行贷款，若预告登记失效，不仅仅是开发商和小业主的问题，还有银行抵押权的问题。所以，国家在制定不动产登记法的时候要考虑到预告登记失效的问题，还有国家在规定某项权利失效的时候一定要慎重，绝对不能轻言失效。预告登记怎么样才会发生失效的问题，实际上各国的制度中都没有，它是规定了一个前提，在什么样的情况下预告登记给抹涂消。上海在2002年的时候规定预告登记是没有失效的，主要是一个房地产商在人大会议上作为意见提出的，是因为他碰到一个买房子的人交了头金后几年没来收房，那个时侯没有预告登记，叫做备案登记，结果房地产商20多套房子都不能动。上海人大的法工委听了这个意见后还是吸取了这个建议。实际上这是个很容易处理的事情，可通过债权消灭的方式来解决，催告收房，如果不来收，等过了一定的时效，就宣布合同解除，因为对方未能来履行，债权也就消灭了。
　　预告登记的失效应该由当事人来主张，而不能由登记机关来决定其失效，因为预告登记本来就是根据双方当事人的约定办理的登记，法律没有必要强行干涉。现在《物权法》有了3个月的规定，这个期限的存在就是不合理的，而且又规定的如此短，原来上海的规定是2年，故建议物权法能删除3个月的规定。

　　（四）预告登记与抵押权的冲突
　　目前在上海实务操作中，若是期房，买受人购买期房后，要办理期房的预告登记，若有银行贷款，可以同时办理预购商品房设立抵押的预告登记。若开发商在建造该商品房时有银行的开发贷款，将土地及建筑工程抵押给银行的话，若要销售，开发贷款的银行必须出具抵押权人同意商品房转让时注销相应部位抵押权的承诺书。那么买受人购买的期房就没有开发商的抵押了，就不会存在预告登记与抵押权的冲突。
在二手房买卖过程中，出售方若有抵押贷款，买受方与其签署了买卖合同，根据上海的规定是不能直接办理转移登记的，也是不能办理预告登记的。《上海市房地产登记技术规定（试行）》第3.2.22条规定：申请转移登记的房地产有抵押权记载的，应当先办理抵押权注销登记。第5.16.3条规定：申请房地产转让的预告登记的，房地产登记簿上有抵押权记载的不予核准预告登记。若出售方将房屋先出售了给甲，后又将该房屋高价出售给了乙，由于出售方的房屋有抵押，那么第一个买受人甲是不能预告登记，也就是甲是不能阻止出售方将该房屋另外出售给第三人，不能援引《物权法》来保护自己，因为办理预告登记后，处分该不动产不发生物权效力。
　　若出售方所出售的房屋有抵押，买受人也有权办理预告登记，甚至办理转移登记。《担保法》第四十九条：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿”。抵押权与抵押物转让是不矛盾的，法律也是允许两者同时存在。根据法律规定，抵押人要转让抵押物应该要通知抵押权人并告知买受人，若没有实施这两个行为，转让行为无效，所为转让行为无效应该是指不办理所有权转移登记，不发生物权效力。抵押人与买受人之间的买卖合同应该还是有效的，买受人可以解除或撤销买卖合同，或者选择追究抵押人的违约责任。但是抵押人若通知了抵押权人并告知了买受人，那么转让行为就是有效的，应该办理所有权转移登记。抵押人所得的价款通常应该提前清偿债权。即使抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，根据《担保法若干问题的解释》第六十七条第一款的规定：抵押权人仍可以行使抵押权，取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。
目前登记机构不给买受人办理转移登记（本登记），甚至不给买受人办理预告登记，是违犯基本法律的规定，应该予以修改。登记机构之所以不予办理转移登记或预告登记，是因为抵押人损害到抵押权人的权利，其实的登记机构办理了转移登记或预告登记，是损害不到抵押权人的利益。若抵押权人认为抵押人转让抵押物时没有通知，抵押权人可以选择撤销抵押人的转让行为或者让买受人清偿债务，消除抵押。其实对抵押权人还是有利的，相当于是买受人给抵押权人做了担保。登记机构为了登记管理的需要，不给办理转移登记，还是可以理解的，但是不给办理预告登记就无法理解了。登记机构的逻辑是既然本登记都不允许办理，预告登记也不给办理。其实预告登记是为了保护买受人将来取得物权，防止出售方另外出售给第三人，预告登记与原抵押权的登记，是完全没有冲突的。而且在现实生活中，出售方出售的房屋有抵押是非常正常的，出售方与买受方签署买卖合同后，不去办理抵押注销也时有发生，若这种情况下都不允许买受方办理预告登记，那么预告登记还有什么异议。

　　（五）预告登记与查封的冲突
　　冲突分为二种：第一，已经查封的房屋，是否可以办理预告登记，第二，已经办理预告登记的房屋，可否办理查封。第一个问题，根据目前的登记规定，是不可以办理预告登记的。第二个问题法律没有规定，值得我们讨论研究。
　　《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》的规定：被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋，人民法院也可以进行预查封，土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记。根据该《通知》，已办理预告登记的房屋可以作为预告登记权利人（买受人）的财产进行查封，也就是已办理预告登记的房屋不可能作为开发商的财产被查封。在二手房交易中，若办理了预告登记，是否可以查封呢？根据该《通知》第9条：“对国土资源、房地产管理部门已经受理被执行人转让土地使用权、房屋的过户登记申请，尚未核准登记的，人民法院可以进行查封，已核准登记的，不得进行查封”。根据该规定，本查封以本登记为准，而且以核准登记为结点，不是以买卖双方的申请为结点。目前实际中解决买卖房屋被法院查封的规定是《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》，该规定第十七条 ：“ 被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”。若第三人要求继续履行合同的，应当由第三人在合理期限内向人民法院交付全部余款后，裁定解除查封、扣押、冻结。目前实践中，若出售方是被执行人，买受方还未来得及办理登记，那么付款与占有是非常重要的。笔者遇到过同样的案例，翁某向傅某购买了上海浦东的一处房屋，双方签署了买卖合同，支付了全部房款，且办理了交房。双方去办理转移登记时，发现该房屋被法院查封，无法办理登记。翁某向法院提出了执行（查封）异议，认为不应该查封，后来法院也支持了翁某的主张。
　　因为预告登记制度出台不久，二手房交易办理预告登记的非常少，出现纠纷的案件就更少。若买受方办理了预告登记，出售方作为被执行人，法院是否可以来查封该房屋？根据目前的操作规定是以本登记为准，那么是可以查封该房屋的，但是这是不对的。若出售方的该债权人是新的买受人，根据物权法的规定，预告登记权利人可以对抗不动产权人的再处分行为，处分不动产不发生物权效力。那么既然没有物权效力，因为新的买受方与出售方的纠纷，为何要查封该房屋，从而导致原买受人（预告登记权利人）不能取得产权呢。若出售方因为其自身的债务，导致债权人起诉并来查封该房屋，笔者认为也是不能查封的，因为该普通债权是不能对抗已经办理预告登记的债权（要求取得物权的债权）。
查封是国家权力通过诉讼程序对私权的干预，最终目的仍是为了保护私权。既然都是为了保护私权所采取的措施，本应没有优劣之分，但预告登记后的债权请求权具有了区别于一般债权的特殊性质——物权的优先性，因而，预告登记对其有排除效力。《物权法》对此没有明确规定，建议在之后的预告登记的法律规定中明确规定预告登记的房屋，法院不应该因出售方的债务而查封该房屋，但是法院可以要求买受人支付剩余的钱款，并且予以提存或支付到法院。
　　若买受人购买房屋，还未办理转移登记，法院是否可以查封该房屋呢？根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》 第十九条：“被执行人购买需要办理过户登记的第三人的财产，已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，虽未办理产权过户登记手续，但申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结”。
　　预告登记与查封的区别？笔者以承办的案例来分析，甲将上海闵行区的一套房屋出售给乙，乙已经支付了40％的首付款，后来房价上涨，甲不愿意再出售给乙，乙起诉要求甲继续履行合同。乙这时就可以选择要办理预告登记还向法院申请诉讼保全查封该房屋。乙最后听取了律师的意见，办理了预告登记。预告登记可以防止出售方处分（抵押、出售等）该房屋，若其处分，登记机构也不会给其办理登记，《物权法》规定：自能够进行不动产登记之日起3个月内未申请，预告登记失效，但是目前实践中，登记机构是将异议登记一直保留的，除非出售方提出证据反驳。预告登记还有一个作用，就是防止出售方再次出售该房屋，根据规定，预告登记权利人有优先取得物权的权利，排除其他处分行为的物权效力。诉讼保全查封，也可以防止出售方处分（抵押、出售等）该房屋，若其处分，登记机构也不会给其办理登记，查封的期限是2年，但是查封没有优先取得物权的权利，也没有排除其他处分行为的物权效力。若买受方没有查封，被其他债权人查封了该房屋，那么由该查封的法院负责处理该房屋。还有区别就是预告登记，基本上没有费用，诉讼保全法院要收取5000元以下的保全费，还要支付相当于被查封房屋20％的现金作为担保金。

　　预告登记是我国新建立的制度，还存在很多问题，需要各位在实践中不断地摸索，通过实践来检验预告登记制度，提出相关的修改意见，从而完善我国的预告登记制度。


奚正辉 上海中建中汇律师事务所

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