[ 樊斌杰 ]——(2010-8-18) / 已阅20505次

　　（八）流转合同到期后地上附着物及相关设施的处理；
　　（九）违约责任。
　　需要注意的是，对于流转土地的用途，《农村土地承包法》第三十三条第二款规定，土地流转不得改变土地的农业用途。因此在流转合同条款中的关于流转土地用途的约定中，不能将用于非农业用途约定为流转土地的用途，这是法律的强制性规定，一旦违反，就意味着流转合同无效而使得整个流转归于无效，非但不能合法有效的流转土地，更有可能受到行政处罚。
　　当然除了上述的土地流转合同的必备条款之外，当事人双方还可以约定其他的事项，比如约定流转合同须经乡（镇）人民政府农村土地承包管理部门鉴证、土地流转争议解决方式等、受让人在流转期间因投入而提高土地生产能力的，双方约定受让人在流转期间届满后获得一定的补偿以及补偿的数额或者标准等。
　　其次，合同签订后，须向发包方即土地所有权人进行备案登记。《农村土地承包经营权流转管理办法》第十一条规定，承包方与受让方达成流转意向后，以转包、出租、互换或者其他方式流转的，承包方应当及时向发包方备案。
　　再次，土地流转合同应当备案，除流转双方当事人各执一份以外，还应当向发包方和乡（镇）人民政府农村土地承包管理部门各备案一份。根据《农村土地承包经营权流转管理办法》第二十一条规定：“农村土地承包经营权流转合同一式四份，流转双方各执一份，发包方和乡（镇）人民政府农村土地承包管理部门各备案一份。”，这是为了方便发包方及乡镇人民政府及时对土地流转合同进行指导，以及方便群众查询土地使用权的归属，从而更加快捷方便地提供相关土地流转的资料，在土地实行再流转或者变更承包权时能够有相关的材料供政府职能部门查询对照。律师通过参与流转合同的审查，让当事人双方明确各自的权利与义务，及合同订立的程序，预防和避免纠纷的发生。
　　3、流转事项的委托 对于土地流转，承包方可以自己和受让人签订土地流转合同，也可以委托发包方或者提供中介服务组织的机构代为流转其承包的土地。委托流转土地的，必须签订委托协议书，委托合同书必须对委托流转的土地范围、流转期限、流转方式、流转价格、委托流转协议双方的权利义务、违约责任，进行约定，受委托人只能在委托协议的范围内行使权利，如果受委托人超出委托权限或者因故意、过失给委托人造成损害的应担承担违约责任，但是善意第三人可以依法取得土地流转协议约定的权利。
需要注意的是，除发包人以外，中介组织可代为流转土地。但并不是任何中介组织都可以接受委托的方式流转土地。《农村土地承包经营权流转管理办法》第三十条规定：“从事农村土地承包经营权流转服务的中介组织应当向县级以上地方人民政府农业行政（或农村经营管理）主管部门备案并接受其指导，依照法律和有关规定提供流转中介服务。”，中介组织不但要具有履行土地流转中介服务的能力和资格，还必须向县级以上地方人民政府农业行政（或农村经营管理）主管部门备案并接受其指导。对中介组织的特殊规定，体现了国家对土地流转的重视，中介组织必须接受政府职能部门的监督和指导，以使土地流转合法、高效、便捷，从而维护土地流转各方的合法权益，促进农村土地流转市场的公平、公正。律师可以指导当事人委托中介机构办理流转事项，提高流转效率，规避法律风险。
　　4、土地流转争议解决方式的选择 《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》第二条规定“农村土地承包经营纠纷包括：（一）因订立、履行、变更、解除和终止农村土地承包合同发生的纠纷；（二）因农村土地承包经营权转包、出租、互换、转让、入股等流转发生的纠纷；（三）因收回、调整承包地发生的纠纷；（四）因确认农村土地承包经营权发生的纠纷；（五）因侵害农村土地承包经营权发生的纠纷；（六）法律、法规规定的其他农村土地承包经营纠纷。”《农村土地承包经营权流转管理办法》第三十三条的规定了土地流转发生争议的四种解决方式：协商、调解、仲裁、诉讼。
　　（1）以协商的方式解决土地流转争议。协商是民事纠纷最为普遍的、重要的解决方式，同时也是最为经济的争议解决方式。争议双方可以通过协商的方法，签订土地流转合同的补充条款，解决双方争议的事项，也可以达成新的协议，对损害赔偿部分进行约定，只要双方协商的事项不违反法律、法规、规章的强制性规定，不损害国家、集体、第三人的利益，在双方自愿、平等的前提下进行，均是合法的协商，就能很快的解决土地流转中双方所争议的事项。采取该方式解决争议当事人既可节约个人成本，也可避免了耗费行政司法资源，使行政和司法机关能够集中精力处理其他实务，节约社会成本。因此，律师在提供咨询服务中应当提倡、鼓励争议双方以协商的方式解决矛盾，化解纠纷。
　　（2）以调解的方式解决土地流转争议。调解是政府的一项职能，当然调解并不仅限于政府，村民委员会和其他组织、团体也可以进行调解。当争议双方协商不成的时候，就需要有没有厉害关系的第三方的介入，从公平、公正的角度对双方进行调解。调解的成功与否很大程度上取决于介入调解的第三方是否能够公平公正的对待争议事项，以及第三方在争议双方中的可信度、权威度、能否让双方都信服。因此，对于土地流转的争议，律师可以充当调解人的角色，因为律师可以利用专业优势快速了解争议双方所争议的事实情况，而且在争议双方心目中都具有一定的可信度，能够成为双方都信赖的对象，从而在一定程度上为解决争议提供了便利条件。律师可本着公平公正的原则，在弄清事实的基础上结合争议双方提出的要求，提出调解方案，尽量是双方都能接受、满意，从而圆满解决争议问题，解决矛盾纠纷，稳固土地流转市场。
　　（3）以仲裁的方式解决土地流转争议。土地流转争议双方协商不成，不能达成调解协议的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁。根据《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》及《土地流转承包经营权流转管理办法》的规定，仲裁裁决具有法律效率，虽然当事人对仲裁裁决不服在收到仲裁裁决之日起三十日内可以向人民法院提起诉讼，逾期不向法院提起诉讼的，仲裁裁决就发生法律效力。仲裁是和诉讼并行的一种争议解决机制，但是不是诉讼的前置程序。争议双方可以选择仲裁，也可以选择直接向法院提起诉讼。
　　（4）以诉讼方式解决土地流转争议。诉讼是争议解决的最终途经。法院通过司法审查，在查清事实的基础上依照法律的规定，确认当事人的权利义务，以及因违反约定而应当承担的违约责任，并依法作出裁决。在第一审诉讼中，当事人一方或者双方对法院的裁决不服的，可以在法定的上诉期内向上一级法院提起上诉，根据二审终审的原则，二审判决是最终的判决。当事人对二审的判决仍不服的只能申请法院再审或者向人民检察院申请抗诉，以而启动在再审程序。诉讼一般需要的时间比较长，解决争议成本相对较高，需要耗费的司法资源以及当事人的财力、精力也相对较多。
　　以上四种争议解决的方式从各个方面保证争议双方能够在自愿、平等的基础上维护自己的权益，促进争议的有效解决，从而保证了土地流转过程中各方的权益受到合法的保护，促进土地流转合法有效的进行。无论当事人选择哪一种方式解决争议，律师均可以作为一方的代理人，提供法律服务，帮助其解决争端，以贯彻法律的正确实施。
　　二、律师的代书业务。
　　1、土地流转合同的代书 土地流转必须以流转合同即书面的方式进行，因此制作规范的符合法律规定的土地流转合同是土地流转双方在土地流转过程中的必经程序。但是并不是任何人都能制作出规范合法的土地流转合同书，需要有专业的法律知识和丰富的业务经历才能达到其所制作的土地流转合同规范、合法有效。这就需要有专业的法律知识和丰富的业务经历的律师参与其中。
　　律师代书，不并仅仅是对流转双方当事人意思的书面表述，还应对其提出的条件进行审查，是否符合法律的规定，是否拥有土地流转主体资格进行审查，对于不当的或者是不合法律规定的部分向当事人提出，建议其修改，从而使当事人订立的每一份流转合同都是规范、合法有效的，让土地流转合同这一在土地流转过程中必备的重要的一个环节能够顺利的进行，促进土地流转的高效运行。
　　土地流转合同的制作，相关内容参照前述法律咨询业务中土地流转合同签订的相关探讨与论述，在次就不再赘述。
　　2、委托流转合同的代书业务。
　　根据《农村土地承包权流转管理办法》规定，承包人可以委托发包方或者土地流转的中介组织代为流转其土地。因此，承包人与发包方或者土地流转中介组织之间就需要签订委托代理合同。这份委托代理合同除了合同内容必须准确、合法以外，还必须有规范的文本格式。这都需要律师以自己的专业知识和业务经验帮助委托人和代理人进行委托合同的制作，使双方的权利义务明确，受委托人在从事委托业务时有委托合同的授权，受委托合同的制约，从而使受委托人在土地流转的过程中不但要依法，而且要依据委托合同的权限从事委托事项，将土地流转有可能发生的争议尽可能的避免，提高土地流转效率。
　　三、律师的非诉讼代理业务。
　　根据《农村土地经营权流转管理办法》的规定，虽然承包人只能委托发包方或者土地流转中介服务组织代为流转土地，但是出了代为流转土地之外的其他活动，律师可以接受当事人的委托，依委托协议的权限为承包人代理民事行为。如代理承包人和发包人或者土地流转中介服务组织签订土地流转代理协议，从而使受委托的发包人、土地流转中介服务组织权限明确，因违反代理协议而给承包人造成的损害应承担的法律后果以及违约责任清晰明了，在发生纠纷时能够有合法合理的依据，有利于纠纷解决。
　　当然律师也可以代理当事人因土地流转纠纷而进行协商、调解、以及仲裁的活动，这些都是在解决土地流转争议的过程中，依法维护当事人权益的手段，以专业的法律知识指导人提出合法、合理的要求维护当事人的权益是律师从业的基本职责，确保争议能够公平、公正得到解决。
　　四、律师的诉讼代理业务。
　　土地流转的过程中一旦发生争议，当事人采取诉讼的方式请求法院裁决时，律师可以接受当事人的委托，以当事人委托代理人的身份参加诉讼，维护当事人的合法权益。
律师依据民事诉讼法及律师法的规定可以接受承包人的委托，也可以接受转包人的委托，代理其从事诉讼行为，维护委托人的合法权益。
　　总之，律师在流转土地的过程中，可以接受当时人的法律咨询，向其介绍、解释有关的法律规定，同时可以代理起草流转合同，对合同进行审查，代理诉讼与非诉讼事务。
目前我国农村集体土地流转存在着盲目、不规范、甚至混乱的局面，法律对土地流转的规定，要求有规范的市场，规范的法律文本（土地流转合同），规范的政府监督管理机制。所有这些，都需要有专业的法律人才的指导，律师在土地流转中的介入，能够规范操作土地流转的各个环节，是土地流转合法有效，高效的完成土地流转，从而促进土地流转的有效运行，刺激农村经济的发展。本文笔者依据相关法律法规、规章对土地流转模式和律师业务空间进行探讨，以期能够给广大的律师，相关的当事人及工作人员以帮助。

作者：樊斌杰　周来斌　江西东太律师事务所

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