[ 武合讲 ]——(2010-8-9) / 已阅16213次

（四）先用权不属于免责事由。
依据《条例》第十条和第十一条规定的限制条款中，没有先用权。在品种权申请日之前已经选育出与申请品种相同植物品种的，使用授权品种繁殖材料的，仍应经品种权人许可，向其支付使用费，否则即属侵权。
（五）在先使用的，应当承担法律责任。
依据《条例》第三十三条规定，品种权被授予后，在自初步审查合格公告之日起至被授予品种权之日止的期间，对未经申请人许可，为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料的单位和个人，品种权人享有追偿的权利。据此，在被授予品种权之日前为商业目的生产或者销售授权品种的繁殖材料的，也应当经申请人许可；未经申请人许可的，品种权人享有追偿的权利。在被授予品种权之日前为商业目的生产或者销售授权品种的繁殖材料，在被授予品种权之日后仍继续的，品种权人对其享有追偿权和赔偿权以及要求停止使用权。
四、植物新品种侵权诉讼中合法来源的适用。
《专利法》规定：为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。这就是限制专利权权利的合法来源的抗辩制度。
（一）探讨的案例。
玉米杂交种“浚97-1”的品种权人浚县农科所和合肥丰乐种业股份有限公司、山西屯玉公司、河南省太行玉米种业有限公司、北京德农种业有限公司签订《关于“浚97-1”联合开发协议》，约定浚县农科所将“浚97-1”的品种独占使用权许可给四家公司。山西屯玉公司委托武威屯玉公司代繁“浚97-1”的种子。金苹果公司基于和武威屯玉公司签订的代繁协议，生产、销售“浚97-1”的种子。德农公司以金苹果公司擅自生产、销售“浚97-1”玉米种子的行为构成侵权为由，诉请法院判令其立即停止侵权和赔偿损失。法院以金苹果公司所销售的种子具有在先的合法来源为由，判决驳回原告要求被告承担经济损失的诉讼请求 。作者前引公司甲、乙、丙的纠纷，和山东省莱阳市种子公司与山东连胜种业有限公司、青岛农业大学请求确认不侵犯植物新品种权纠纷，也都属于典型案例。
（二）植物新品种的不可公开性，决定品种权保护不能适用合法来源。
品种权侵权诉讼中，被告常常提供《农作物种子买卖合同》、《委托代销合同》、《委托生产合同》、《种子生产许可证》、《专门经营不再分装的农作物种子营业执照》、购种发票等证据，以期证明使用或者销售的种子合法来源于其他种子经营者，从而欲使自己被免除品种侵权赔偿责任。《种子法》规定了主要农作物品种审定公告制度、品种授权公告制度、种子标签真实制度、种子生产档案制度、种子经营档案制度、授权品种种子生产书面同意制度等，所以，种子经营者购进种子时对种子来源的合法性有严格审查的义务，而且能够审查。依据种子标签上标注的品种名称和品种审定公告、品种授权公告，可以审查品种的授权性；依据种子标签上标注的主要农作物种子生产许可证编号与公告的《主要农作物种子生产许可证》，可以知道生产该授权品种的种子是否经过品种权人书面同意；依据种子经营档案或种子生产档案，可以知道种子的生产地点、生产者和种子来源。品种审定公告、品种授权公告、主要农作物种子生产许可证、农作物种子经营许可证等信息都是公开的，购进种子的经营者从公开的渠道就能知道，不存在不知道或被欺诈问题。种子经营档案或种子生产档案是法定的存档文件。种子经营者应审查能审查而未经审查或者疏于审查种子来源合法性销售了未经品种权人授权种子的，具有明显的主观过错，应当认定侵犯了植物新品种权。我国现有植物新品种保护法律规定中，没有销售者只要提供合法来源就不承担侵权责任的规定。作者认为，品种权人对其授权品种，享有排他的独占权，其他任何单位或者个人无权许可生产、销售其授权品种的繁殖材料；行政许可或委托代销都不能代替品种人许可，在品种侵权诉讼中，合法来源没有存在的法律依据和理论基础，不能成为不侵权抗辩的理由。就本案而言，即使配制杂交种的亲本来源于武威屯玉公司，金苹果公司未征得品种权人的书面同意，生产、销售授权品种种子的行为也不具有合法性，应当承担赔偿责任。
五、从转基因收费遭遇权利用尽，谈品种保护制度需要完善。
（一）探讨的案例。
中国农科院生物所的科学家们发明的“两种编码杀虫蛋白质基因和双价融合表达载体及其应用”，获得了方法发明专利权，专利号为98102885。专利权人特别提供了可同时表达以上两种杀虫蛋白质的双价抗虫棉。该双价抗虫棉，属于含有特异性状即抗虫性的植物新品种。专利权人通过签订独占许可合同的方式授权C公司实施该专利，C公司成为专利权利人。专利权利人通过签订许可合同的方式，再许可其他育种单位利用双价抗虫棉为育种材料，选育出转基因抗虫棉新品种。育种单位将转基因抗虫棉新品种申请了品种权保护，育种单位为品种权人。品种权人通过签订许可合同的方式许可种子经营者为商业目的生产、销售该授权品种的繁殖材料，约定由专利权利人向生产、销售授权品种繁殖材料的种子经营者收取基因使用费。种子经营者以权利用尽为由，拒不向专利权利人支付基因使用费。
（二）权利用尽原则限制了转基因收费。
1、使用、销售授权品种繁殖材料的，无义务向专利权利人付费。
“两种编码杀虫蛋白质基因和双价融合表达载体及其应用”（以下简称转基因方法专利）的专利权人特别提供的可同时表达两种杀虫蛋白质的双价抗虫棉，属于专利法规定的“依照该专利方法直接获得的产品”，即专利产品。经专利权利人许可，育种单位以专利产品为育种材料，选育出新的转基因抗虫棉品种并申请了品种权保护；育种单位即是专利产品的使用者和授权品种的品种权人。种子经营者生产、销售的是授权品种的繁殖材料。因授权品种是专利产品即双价抗虫棉的依赖性派生品种，不是专利产品双价抗虫棉本身，授权品种的繁殖材料也不是专利产品即双价抗虫棉的繁殖材料，种子经营者没有使用或销售专利产品双价抗虫棉及其繁殖材料，所以没有义务向专利权利人付费。
2、基于权利用尽原则，种子经营者即使使用了专利产品，也无义务向专利权利人付费。
按照专利法规定的权利用尽原则，专利权人将其生产或者许可他人生产的专利产品投放市场后，其专有销售权即告“用尽”，他人在市场上合法取得专利产品后再行销售或者使用则不构成侵权。制定权利用尽原则的目的，是以避免权利人的过度垄断行为而阻碍专利产品的自由流通。在每次生产循环中，专利权人仅能行使一次权利，并得到报酬。对于经专利权人或经其许可的授权人生产和销售的专利产品，由于系合法进入流通领域，不再受专利权限制。本案涉及的专利是方法专利。“依照该专利方法直接获得的产品”是可同时表达两种杀虫蛋白质的双价抗虫棉。经该转基因方法专利权人或其许可的权利人将其出售给育种单位，专利权的使用、许诺销售、销售该产品的权利已经用尽。种子经营者即使是使用、许诺销售、销售双价抗虫棉，也不视为侵犯专利权，不须向专利权利人付费。
（三）从杀虫基因较杀毒软件的保护相差悬殊，谈植物新品种保护制度的完善。
转基因方法专利中的“全合成的编码苏云金芽孢杆菌杀虫蛋白质的基因序列”，类似于计算机软件中的杀毒程序，也类似于将各种文字符号排列写出的作品草稿。“两种基因序列的双价融合植物表达载体”，类似于能将杀毒程序转移到计算机的载体，或者打印了文章草稿的印刷蜡纸。“特别提供了可同时表达以上两种杀虫蛋白质的双价抗虫棉”，类似于提供了刻录有杀毒软件的光盘，或者印刷好的作品。育种者仅利用专利权人提供的“可同时表达以上两种杀虫蛋白质的双价抗虫棉”就可以培育出转基因抗虫棉新品种，而无需按照专利方法再去合成两种编码杀虫蛋白质基因，也无需再利用双价融合表达载体将两种编码杀虫蛋白质基因转移到植物染色体使抗虫基因控制的抗虫特性得以表达。利用转基因方法专利培育抗虫棉，如同将杀毒光盘插入计算机复制杀毒软件使计算机获得自动杀毒功能或将蜡纸装入打印机印刷作品一样简单。
为方便叙述，以下将转基因方法专利简称杀虫基因，尽管此种称呼不科学。杀虫基因和杀毒软件，虽然都可专利，但其创造的难易程度和对人类的贡献，却不可同日而语。中国农科院的科学家完成的杀虫基因，未见被人模仿；学习水泥工艺的中专生之类的青年学生，就能制造出熊猫烧香之类的大量计算机病毒；创造杀虫基因和杀毒软件的难易差异，可见一斑。人们离了育种家选育的良种生产的粮食和蔬菜就不能生活，人们没有计算机软件已经生活了数千年；对人类的贡献孰大孰小，显而易见。值得注意的是，杀虫基因只能申请专利权保护，杀毒软件不仅可以申请专利权保护而且不经申请就受著作权保护。著作权保护和专利权保护相比，前者只要完成不需申请就自然获得保护，保护期限为作者终生及其死亡后50年，而且没有地域限制；后者既要申请即使被授权也只能在授权国被保护20年；两者的保护力度、范围、地域、期限，都相差悬殊。美国的微软公司能对复制微软WindowsXP计算机软件后制作“番茄花园”版软件的成都共软网络科技有限公司追究刑事责任 ，中国人却无法对盗窃我国大豆等基因资源培育转基因大豆的外人追究责任，就是植物品种保护不足的力证。
“两种编码杀虫蛋白质基因和双价融合表达载体及其应用”发明，其核心内容是“全合成的编码苏云金芽孢杆菌杀虫蛋白质的基因序列以及经过修饰的编码豇豆胰蛋白酶抑制剂的基因序列”。通俗的说，就是科学家将自然界原有的由苏云金芽孢杆菌具有的杀虫蛋白质的基因序列人工抄写了一遍，将自然界原有的编码豇豆胰蛋白酶抑制剂的基因序列人工进行了修饰，然后将这些从微生物中抄写、修饰的遗传信息誊写到植物体中，形成一个新的植物和微生物遗传信息结合的生物作品。这就如同将原英语电影中的英语翻译抄写成中文，将日语动漫中的图片进行修饰，然后再将两者合成中国人看得懂的汉语电视。不仅双价抗虫棉是改编的生物作品，所有的植物新品种都是改编了原基因符号排列或组合的植物作品，这种改编生物作品，应当和用文字等符号写成的其他作品如计算机软件、小说、电影、书画等一样，受著作权法保护 。
植物新品种和计算机软件、电影电视、书画等作品一样，保护的都是已经完成的技术成果本身而不是创造成果的技术方案。徐悲鸿画的马匹匹值钱，郑板桥写的竹株株昂贵，并不在他们书画的技术，而是所画画的本身。许启凤的学生不可能按照许老师选育农大108的技术方案再选育出农大108，徐悲鸿的学生也不可能再画出八骏图，张艺谋也不可能再导演一部红高粱，没有作家再写出小说红楼梦。农大108推广至全国，小说红楼梦流传至现在，靠的是繁殖或复制（印刷、拷贝、照相等都属于复制）。同样是技术成果，计算机软件、电影、小说、书画等都享受著作权保护，为什么植物新品种就不能享受著作权保护？难道选育一个植物新品种付出的智力劳动和创造的社会效益还不如编码一个杀毒软件？
事实上，计算机软件，原先也并不受著作权保护，只是随着计算机的发展和科学家的呼吁，各国政府才逐渐将其列为著作权法的保护范围。植物新品种现在尚没有列入著作权保护的范围，不等于不应当列入。为了保护自身的权益，作者希望育种家们都来呼吁政府尽快将植物新品种这种用基因符号写成或改变基因编码而成的生物作品，纳入著作权法保护的范围。届时，无论中国人还是外国人，谁再使用双价抗虫棉及其衍生或派生品种等子孙后代以及任何植物新品种，无论其是否授权品种，都需付费。搞转基因的不如盗版光盘的，大育种家的收入不如一个小歌手；这种现象应当改变。
（四）充分利用现有法律制度，保护育种人的权益。
“两种编码杀虫蛋白质基因和双价融合表达载体及其应用”专利，因为技术太专业太深奥，可能没有几家公司会使用该专利。为解决被许可人使用该专利的技术难题，专利权人特别提供了可同时表达以上两种杀虫蛋白质的双价抗虫棉。依据专利法规定，该双价抗虫棉，是依照该专利方法直接获得的产品；一旦销售，专利权人就对其不再享有权利。依据植物新品种保护条例规定，该双价抗虫棉具有可同时表达以上两种杀虫蛋白质的特异性、又具有新颖性、还具有遗传稳定性，符合申请植物新品种权保护的条件。中国农科院生物所可以通过申请品种权使双价抗虫棉成为授权品种，享受品种权保护。双价抗虫棉一旦成为授权品种，任何单位或个人未经品种权人许可，都不得生产、销售、使用其繁殖材料。即使我国加入了《国际植物新品种保护公约(1991年文本)》，双价抗虫棉派生的转基因抗虫棉品种，也受品种权保护。这样就可避开专利权中的权利限制，更好地保护育种家的权益。





通讯作者：武合讲，山东贵和律师事务所律师，菏泽学院资源与环境系遗传育种学教师。办公地址：山东省菏泽市中华西路2239号山东贵和律师事务所，邮编：274000，住址：北京市海淀区中关村南大街12号中国农科院18号，邮编：100081 ，电话：010-62128839、13605306590、15901032135，E-mail：whj148@yahoo.com.cn；http://www.ny148.cn/main/；网站：中国农业律师网

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