[ 滕传枢 ]——(2010-6-10) / 已阅21953次

　　律师事务所的性质与律师事务所的组织形式是两个不同的范畴。组织形式不是界定性质的依据。就像公司的组织形式不管是国有、外资、私营还是股份、有限，它的行业属性都是企业一样，作为律师事务所，不管它是什么组织形式，它的行业属性只能都是事业。至于律师事务所应以何种组织形式设立，下文专题论述。
　　在界定律师事务所性质的条款里，加上 “不以营利为目的”一句，不但能和企业明显区分，而且符合不搞经营的原则，符合律师职业的本质特征和“维护国家法律与社会正义”的执业宗旨，进而遏制少数律师悖离宗旨和原则盲目追逐经济利益的商业化倾向。同时，也符合国际上的主流看法和作法：《德意志联邦共和国联邦律师条例》第二条就有“律师是不以赢利为目的的职业”的规定⑧。美国也“不准律师组织执行法律业务的专门公司”⑨。资本主义的国家尚且如此，何况社会主义的中国? 如果把律师事务所办成 “公司”，则必将把律师事业导向歧途与毁灭!
　　律师事务所也不应定性为“中介机构”。中介这一概念来源于化学家英果尔德的化学理论，资本主义发展时期借用到 “中介贸易”概念之中，即“促使买卖双方达成交易而从事中间联络活动的一种贸易”⑩，由此而产生中介机构。中介机构从事的是经营活动(如经纪、居间)，而律师事务所不搞经营，它的某些业务从形式上看与中介活动相似，如给买卖双方中的一方作代理促成交易、给纠纷双方中的一方作代理而促成调解等，但是这种代理的内容仅限于提供法律帮助而不是从事交易，与 “从事中介贸易”有质的区别。而且律师的大多数业务活动，如辩护、代理诉讼、法律顾问、解答法律咨询、代书等，也与中介不沾边，所以把律师事务所定性为中介机构也是不当的。

四•对完善律师执业制度的建议

建议将《律师法》第十六条、第十七条、第十八条、第四十九条删除，修改为以下三条:
----“律师事务所分为出国家出资设立、财政全额预算或差额预算，或由执业律师自筹资金设立、实行自收自支两种组织形式。”
----“律师事务所依法自主开展业务，以该律师事务所的全部资产对其债务承担责任。”
----“律师事务所实行过错责任赔偿制度。对因本所律师执业过错造成当事人合法权益受损害的，应当予以赔偿。律师事务所赔偿后，可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。
赔偿责任可以实行保险制度，具体办法由省(自治区、直辖市)律师协会与保险公司商定。法律、行政法规有规定的，从其规定。
在保险公司理赔和律师事务所赔偿之后，尚不足应赔数的差额部分，受害人可以向构成过错责任的执业律师个人索赔。”
上述意见，主要是对律师事务所组织形式和律师过错责任赔偿制度的修改及完善。
　　尽管律师合伙制度在世界律师业普遍存在了上百年，尽管在现阶段我国律师执业机构的组织形式大多数为合伙制，但我认为，合伙制不应当作为律师事务所的组织形式。有些西方国家也如此规定，如澳大利亚“出庭律师……不以合伙的组织形式开业”○11 。“虽然英国律师的规章允许律师之间成立雇佣协议，但是在大陆法系国家，这是不允许的。在后一种国家里，不承认律师之间存在雇佣人和受雇人的关系"○12。在我国，不应采用合伙制的理由是:其一，我国的律师所的性质是事业不是企业。合伙源于自然人为生产经营而组织起来的“人合”经济实体。《民法通则》第三十条规定:“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”。因此，“经营”是合伙的本质特征，与律师事务所 “不是经营性组织”是根本相悖的。其二，按《民法通则》规定，合伙是放在公民(自然人)范畴之内，它不具备法人资格(国际惯例亦如此)，违背律师事务所应是法人组织的原则。其三，合伙律师事务所中的律师被人为地分为两部分: 一部分是合伙人，即投资人，俗称老板; 另一部分是聘用律师，即雇员，俗称打工仔。而设立事务所的投资并非是为该所创造剩余价值的资产，更主要的是律师的智力劳动。同是维护法律实施和公平正义的受人尊敬的律师，沦为雇主和受雇人的关系、剥削和受剥削的关系，这公平吗、正义吗?叫人怎么理解、怎能接受、怎可认同?难怪有学者指出，这“有悖于律师的独立人格”○13。其四，合伙制律师事务所的合伙人对外承担无限连带责任，规模越大，执业律师越多，风险责任就越大，注定了这种模式不可能走高层次、规模化发展的路。
　　关于合作制，这原本是农村和城镇一种低级经济组织的形式，它的本质特征也是“经营”。现行的《合作律师事务所管理办法》在合作人资格、财产性质、分配、归属等方面的规定缺乏科学性和可操作性○14。因此将合作制用在上层建筑领域的律师执业机构，显得不伦不类。
　　至于个人律师事务所，现行《律师法》中没有规定，在一些地方性法规中有。个人所与合伙所属同类性质，其弊端不须赘述。作为律师执业机构由个人开办实属不妥，特别在我国更是如此。司法部曾有多次禁令，而且既叫个人所，又必须有三名以上律师组成，名与实矛盾。
　　上述建议将律师事务所组织形式仅规定为“国资”和“自资”两种。国资所继续保留是有必要的，特别是经济欠发达地区，其组织形式的具体内容不须赘述，当然也应有所完善。自资所是新设计的，用它取代原有的合伙、合作及个人所。其组织形式的具体内容包括产权制度、组织治理制度和财产责任制度，可以借鉴现有律师所和医院、学校以及有限责任公司的某些机制，重新规范。重新规范的指导思想应是从律师事务所的主要功能是组织领导本所律师开展业务，以法人的名义享有或承担民事权利、义务;是靠律师以知识、智力、责任心，以相对独立的方式提供服务在社会财富的再分配中换取劳动报酬，而不是靠资本的投入赚取利润等这种职业特点来考虑和决定。应在充分论证的基础上，由司法部制订出《自资设立的律师事务所管理办法》颁布施行。该办法应把握如下三个框架要点。
(一) 关于产权制度: 只有本所执业律师才可成为出资人，出资不分先后，可累积计算; 出资额不具有“注册资本”的性质，只是出资人享有该所产权的依据; 出资不能抽、退但可以转让，不实行出资人分红制度; 除了终止清算之外不得进行分割。
(二) 关于组织治理制度: 实行民主管理和主任负责制，全体律师会议是最高权力机构; 执业律师的进、出应充分考虑“人合”的因素，既体现法人治理和集体力量的优势，又体现“独立司法人员”的职业特点; 事务所可以设置若干业务部门，可聘请若干行政或业务辅助工作人员，但主任、副主任和主要业务部门的负责人只能从本所执业律师中产生。
(三) 关于财产责任制度: 应从保证律师的合理报酬和兼顾事务所向高层次、规模化发展的实际需要出发，合理制订事务所和执业律师的分成提留比例; 制订律师执业过错责任赔偿和律师责任赔偿保险的具体实施办法。
　　在实际运作中，各自资律师事务所的形式可不拘一格，规模有大有小，其组织结构的具体内容应在本所章程中详细规定。
　　关于律师事务所的组织形式，在立法上只须把住: 是事业法人，不以营利为目的，设立人只能是国家或本所的执业律师，承担有限责任，实行执业过错责任赔偿制度这五个关口就行了。
关于律师执业过错责任赔偿制度，《律师法》第十八条律师事务所承担无限连带责任的规定有悖法理。首先是没有民法依据。律师事务所是事业法人，不是企业。其次，是不科学不合理，承担连带责任必须以行为人具有共同过错为前提条件，民法之所以规定合伙人承担无限连带责任，是基于合伙人“合伙经营、共同劳动”的本质特点。律师是“司法的独立人员”○15，其业务活动基本上由自己独立完成、独立负责，既不共同劳动，更未合伙经营，凭什么要律师相互承担无限连带责任? 第三，无限连带责任的赔偿制度将会导致律师无辜承担风险，阻碍了律师事务所走高层次、规模化发展的路，阻碍了我国律师业的正常、健康发展。
　　建议增加律师赔偿责任保险制度。这是现行《律师法》中没有的，在《海南经济特区律师执业条例》第二十条中有此规定。这是运用现代保险制度的手段，最大限度分散律师执业的风险。从海南实施五年来的情况看，效果不错，反映良好，受到律师的普遍欢迎，对促进律师业的发展有重要意义。
关于受害人可向构成过错责任的执业律师个人索赔的建议，实质上是让律师个人承担了无限责任。这样设计的理由是: 按现行《律师法》的规定，一些所是有限责任，另一些所是无限责任是不合理也不科学的。因为律师事务所性质都是事业法人，不管是什么组织形式，都不应承担无限责任。但是取消了律师所的无限责任之后，可能会出现因律师执业过错而受损害的当事人不能完全获得赔偿的现象，这也有失公平。另外，律师既然是司法的独立人员，应对自己独立承办的业务因自己的执业过错造成当事人合法权益受到的损害承担责任，而不应该要别的律师来承担连带责任。这样规定符合报酬、责任与风险的一致性，应是符合法理的；同时还可促使律师增强责任感和危机感，防止和减少律师执业过错责任事故的发生。
2001-12-10于海口


[ 原载《中国律师网》2003-04-04、
《海南律师公证》杂志2001年第3期 ]



注释:
① 千古洲: 《从〈律师法〉谈起------海南省司法厅厅长施文访谈录》，载《中国律师》杂志2001年第8期第22页。
② [英] 迈克尔•布罗思伍德: 《国际法律事务所》，载司法部公证律师司编《律师学习资料选辑》下辑 (下称《选辑》) 1985年7月版第118页。
③ [美] 特德•杰斯特：《美国律师为什么失宠》，载《选辑》第139页。
④ 夏露:《国家统一司法考试走上前台》，载《中国律师》杂志2001年第8期第5页。
⑤ 同④。
⑥ 同①。
⑦ 司法部司发[1990]056号文件: 《司法部关于律师事务所不应进行工商登记的通知》; 司复[2000]4号文件：《司法部关于律师事务所不进行民政登记的批复》。
⑧ 刘彤海: 《关于律师法的逻辑结构与部分内容的修改语境》，载《海南律师公证》杂志2001年第2期第25页。
⑨ 戴yi云：《美国的律师制度》，载《选辑》第78页。
⑩ 《辞海》1980年8月第一版1411页。
○11 贸促会律师事务部:《澳大利亚律师业简况》，载《选辑》第110页。
○12 同②，第119页。
○13 李敬忠:《诲南律师业发展的历史与现实》，载《中国律师》杂志2001年第8期第27页。
○14 参见张峥:《合作律师事务所管理办法》中存在的主要问题，载《中国律师》杂志2001年第8期第7-8页; 李建、袁浩:《合作所法律关系要理顺》，载《中国律师》杂志2000年第3期第13页。
○15 同⑧。

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