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    [ 丁文顺 ]——(2002-8-24) / 已阅29449次

    对公司治理及独立董事制度的认识和反思

    山东利华益律师事务所 丁文顺


    [引言]
    2001年8月16日,中国证监会发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(以下简称《指导意见》),标志着独立董事制度在中国上市公司中开始全面铺开。《指导意见》开宗明义地指出,建立独立董事制度,是为了“进一步完善上市公司治理结构,促进上市公司规范运作”。但是,在现有的法律和政策框架内,良好的愿望能否得以实现呢?
    一、什么是公司治理
    1、公司治理的形式、目的和定义
    我国对上市公司治理问题的研究是随着国有企业的股行制改造开始的,但真正引起政府及社会公众的关注,则源于近年来证券市场出现了一定程度的信任危机。2001年6月,沪深两市股价大幅下挫,之后,持续震荡,广大投资者蒙受了巨大损失。原因虽然是多方面的,但“造假”和“掏空”现象风行,上市公司公信力下降却无疑是第一位的。这使得公司治理在监管层、学术界乃至更大范围内成为最热门问题之一。
    公司治理(Corporate Governance)是现代企业制度中最重要的组织架构。当前,对公司治理的定义存在一定分歧。一些学者按着公司治理的形式给公司治理下了这样的定义:狭义的公司治理主要是指公司的股东、董事及经理层之间的关系;广义的公司治理还包括与其他利益者(如员工、客户、供应商、债权人和社会公众等)之间的关系及有关法律、法规和上市规则等。另外一些学者则从公司治理的目的出发给公司治理下定义,指出:在代理经营情况下,由于出资的股东与代理经营公司的职业经理的利益不一致,信息不对称,股东就要想出“招”来激励和监督经理,这个“招”就是公司治理最基本的含义。也就是说,公司治理的目的在于:选择能胜任的管理者,并给予其激励和监督,以对付管理者为了自己的目标而背离股东的目标的“逆向选择”,以及不做什么错事,但也不十分卖力的“道德风险”,实现股东财富最大化或公司价值最大化的根本目标。
    应当指出,前述两种观点都有道理,只不过侧重点不一。如果非要给公司治理下一个定义的话,笔者认为,公司治理就是基于公司法人所有权与经营权的分离、所有者与经营者的利益不一致而产生的委托与代理关系,所有者为了实现股东财富最大化的目标而设计并实施的各种激励和约束经营者的机制的总称,这些机制在形式上表现为公司的股东、董事及经理层之间的关系,以及公司与其他利益相关者的关系。
    2、公司治理的全球化浪潮及成果
    在全球范围内,公司治理问题是随着股份有限公司的出现而产生的,其核心是由于所有权和经营权的分离,所有者与经营者的利益或目标不一致而产生的委托与代理关系。尽管西方市场经济国家的公司治理,特别是股东和经营者的地位和作用,经历了一个由管理层中心主义到股东大会中心主义,再到董事会中心主义的变化过程,但这种委托与代理关系并没有改变。所以,随着全球经济一体化进程的日益加快,在二十世纪九十年代,公司治理越来越受到世界各国的重视,形成了一个公司治理运动的浪潮。这种浪潮最具代表性的成果,就是“经济合作与发展组织”(OECD)于1999年推出了《OECD公司治理原则》。该原则强调:
    ①公司治理架构应保护股东的权利;
    ②应平等对待所有股东,包括中小股东和外国股东。当权利受到侵害时,所有股东应有机会得到赔偿;
    ③应确认公司利益相关者的合法权利,鼓励公司与他们开展积极的合作;
    ④应确保及时、准确地披露所有与公司有关的实质性事项的信息,包括财务状况、经营状况、所有权结构,以及公司治理状况;
    ⑤董事会应确保对公司的战略指导和对管理层的有效控制,应对公司和股东负责。
    笔者认为,OECD只所以只给出一个公司治理的原则,并没有给出一个公司治理的结构或模式,本身就表明了这样一种权威性的观点,即公司治理的目标总是一致的,公司治理结构或模式则因人而异。不同的公司要根据自己国家或地区的企业文化和人们习惯的行为方式来寻找对其最为有效、也最为划算的公司治理机制。放之四海而皆准的公司治理结构或模式历史上不存在,将来也不会有。这也就是各国公司治理的结构或模式千差万别的原因之所在。比如,英美国家公司治理结构强调董事会的独立性,是依靠外部力量对管理层实施控制的模式。OECD1999年的调查显示,独立董事占董事会的比例,美国为62%,英国为34%。《财富》美国公司1000强中,董事会的平均规模为11人,而外部董事竟达9人。标准普尔500家公司的董事会1997年平均的独立性为66.4%。而德日国家公司治理结构则强调团队精神,是依靠“内部人控制”对公司实施监控的模式。这些国家同规模的企业,董事会几乎全都是内部董事,最多可达50人。
    二、什么是独立董事制度
    1、独立董事制度的由来
    前已述及,董事会中心主义的公司治理结构的核心仍然是委托与代理关系问题,因此,尽管从表面上看,董事会代表公司全部所有者掌握着任命经理、重大投资、合并、收购等一系列重大公司决策的控制权,但董事多由控股股东或其代表担任,他们实际上听命于内部股东,既使内部股东做出有损外部股东利益的行为。这样的董事会不能有效地代表全体所有者的利益。由此,出现了很多对公司董事会或管理层不信任的法律诉讼案。为了在董事会中建立起对大股东产生抗衡作用的力量,独立董事制度就应运而生了。1977年经美国证监会批准,纽约证券交易所引入一项新条例,要求本国的每家上市公司“在不迟于1978年6月30日以前,设立并维持一个全部由独立董事组成的审计委员会,这些独立董事不得与管理层有任何会影响他们作为委员会成员独立判断的关系。”二十世纪九十年代,《密歇根州公司法》在美国各州公司立法中率先采纳了独立董事制度,该法不仅规定了独立董事的标准,而且同时规定了独立董事的任命方法以及独立董事拥有的特殊权利。之后,英国于1991年、香港于1993年分别引进了独立董事制度。
    2、独立董事的含义
    按照美国证券交易委员会的要求,独立董事(Independent Director)是指与公司没有重要关系的董事。重要关系的含义包括重要的个人关系和经济关系。个人关系是指一定时期内(过去两年内)曾任公司雇员,或者系一定时期内担任公司CEO或高管人员的亲属等等;经济关系是指在一定时期内与公司有过一定数额(20万美元)的交易,或者其所在机构系公司重要关联方且发生过一定数额的关联交易,或者与公司存在咨询等服务职业关系等等。因此在理论上讲,他们既不是公司的雇员及亲朋好友,也不是公司的供应商、经销商、资金提供者,或者是向公司提供法律、会计、审计、管理咨询等服务的机构职员或代表,与公司没有任何影响其对公司决策和事务行使独立判断的关系,也不受其他董事的控制和影响。
    独立董事与非独立董事是相对应的。非独立董事是指或多或少地与管理层有着某种个人或经济利益联系的董事,这种联系可能会影响其职责的正常行使。
    独立董事与外部董事(美国的称谓)或非执行董事(英国的称谓)既有区别,又有联系。外部董事或非执行董事与内部董事或执行董事相对应。内部董事或执行董事一般指现任公司负责人和雇员以及关联方经济实体的负责人和雇员,其在公司治理结构中的监督作用是有限的。内部董事或执行董事以外的董事就是外部董事或非执行董事,其中具有独立性的才是独立董事,不具有独立性的则被称为灰色董事。如图所示:
    内部或执行董事 非独立董事
    董 事 灰色董事
    外部或非执行董事
    独立董事
    很显然,独立性是独立董事的灵魂。
    3、独立性的界定
    独立董事的独立性应当包括两个层次:一是任职前的独立性;二是任职后的独立性。
    任职前的独立性是独立董事其中一个重要的任职条件,即被选举前是独立的。不同的国家及不同的机构对独立性的界定是不同的。如前面提到的美国证券交易委员会的要求。
    再如,纽约证券交易所要求:独立董事意味着该董事独立于管理层,并且与公司不存在任何董事会认为有可能影响到进行独立判断的关系。其他机构如美国加州公职人员退休基金、英国Hermes养老基金管理公司、泰国证券交易所、香港交易所创业板等也都对独立性进行了明确的界定。我国《指导意见》是通过直接规定和援引公司法等来界定独立性的。
    任职后的独立性则是指独立董事获选后是否能一直维持其独立性,这需要若干制度的建立和实施来加以保证。所涉及到的问题包括:
    任期问题:独立董事的任期影响其独立性,因为经过一定时期的共事,同化是一种普遍现象。所以各国对独立董事的任期都是有所限制的。美国《密歇根州公司法》规定的独立董事任期为3年,即使获选连任也将丧失独立性。《指导意见》规定连任不得超过6年。
    报酬和激励问题:报酬的多少会产生不同的激励作用,但也会影响独立董事的独立性。在我国,固定的报酬或称之为车马费已经成为共识,但是否适用期权报酬则存在较大争议。
    独立董事的人数及其在董事会中所占的比例:这关系到独立董事能否实际有效地发挥作用。因此,几乎各国对此都有规定。
    独立董事获取信息的范围和程序:外部股东特别是中小股东与内部股东特别是控股股东在信息的获取上是不对称的,这是建立独立董事制度的原因之一。同时,独立董事还应经常与被代理人??中小股东见面并回答和解释公司的经营管理状况,并应有权向他征集投票表决权。
    对外部独立力量的利用:独立董事可能是某一方面的专家,但并不是万能的,所以应有利用独立会计师、律师的权利。
    4、独立董事应当起的作用
    通过前面的分析,独立董事应起的作用已经十分清楚。概括地讲,就是完善公司治理。一方面可以制约内部控股股东利用其控制地位做出不利于公司和外部股东的行为;另一方面还可以独立监督管理层,减轻内部人控制带来的问题。
    笔者之所以使用“应起的作用”而非“作用”一词,是因为独立董事的作用能否实现,不仅与公司治理基础(如公司股权结构),而且与独立董事制度本身是否完善有关。
    三、独立董事制度对完善中国上市公司治理结构的作用
    在认识了公司治理和独立董事制度的有关问题之后,笔者认为,独立董事制度对完善中国上市公司治理结构的作用是十分有限的。这是因为:
    1、独立董事制度解决不了上市公司治理所存在的重大缺限
    在经济发展中扮演重要角色的证券市场,在中国大陆经过了10多年的发展,成绩显著。截止2001年3月,上市公司总市值超过5万亿元人民币,沪深两市日成交量达200多亿元人民币,仅次于东京、香港,在亚洲排名第三。中国1130家上市公司至2001年5月通过发行新股共筹集资金超过了7300亿元。
    但是,作为转型经济,我国上市公司在公司治理上却有着非常大的缺限。归纳起来,主要表现在以下方面:

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