[ 滕传枢 ]——(2010-6-10) / 已阅16341次

　　需要先明确两点: 一是与上的关系，即与国家立法的总的指导思想和总的基本原则的关系。这是服从和遵循的关系。即必须服从和遵循国家整个立法的总的指导思想------马克思主义、毛泽东思想和邓小平理论; 必须服从和遵循国家整个立法活动总的基本原则------法治原则、民主原则和科学原则。二是与下的关系，即这里所介绍和研究的是针对海南地方立法所形成的指导思想与基本原则。它对每个具体法规规章的制订都起制约作用。
　　海南建省伊始，省委就确立了“以法治省”和“依法治省”的战略思想。遵照全国人大立法授权的精神，在调查研究的基础上，省人代常委会和省政府确立了“从海南经济特区的实际出发，用足用活中央给予海南的优惠政策，以经济立法为重点，加快立法步伐，逐步建立具有海南经济特区特色的法律体系”的地方立法的指导思想。具体说，这个指导思想包含了以下两层意思。
第一层意思是：以马克思主义、毛泽东思想和邓小平理论为海南地方立法的理论根据，围绕建立社会主义市场经济体制的目标，根据全国人大的特别授权，制订海南特区的法规和规章。这层意思体现在 “从海南经济特区的实际出发，用足用活中央给予海南的优惠政策”两句上。这反映了立法主体根据什么样的思想和理论立法的问题。中央给予海南的特殊政策概括起来就是在海南建省后即实行市场经济的新体制 (这在当时计划经济体制还奉为圣典的时代，在全国是一个先例); 建立多种经济成分并存发展和互相竞争的多元化经济所有制结构（不强调公有制为主）；逐步实行境外人员、资金、货物进出自由的对外交往格局。这三大政策的依据当然是邓小平理论，特别是邓小平同志关于建立经济特区的论述，也即马克思主义、毛泽东思想在中国新的历史时期的发展。“从实际出发”和 “用足用活”是这个指导思想的精华。
第二层意思是：根据国家的立法体制和海南特区经济建设的迫切需求，在地方立法权限的范围内，尽快制订一批符合省情的、适应和保障社会主义市场经济发展的地方性法规和地方政府规章。这层意思体现在“以经济立法为重点，加快立法步伐，逐步建立具有海南经济特区特色的法律体系”三句话上。这反映了立法主体立什么样的法的问题。“以经济立法为重点”是根据国家立法体制赋予海南的立法权限决定的，也是加快海南经济发展的中心任务所决定的。“加快立法步伐”是从海南建省后广东省的法规和规章不能继续在海南适用，而特区建设急切呼唤法制保障，这样一种形势所决定的。“建立具有海南特色的法律体系”(准确说应是法规体系)是地方立法“个性”的要求。海南已出台的不少法规规章是从大特区独特的体制优势、经济环境，自然环境、历史文化环境对立法的需求或给立法铺垫的条件来制订的，即是具有海南特色的。比如燃油附加费的立法，就是从海南的特殊地理环境考虑制订的特殊措施。若没有海南是一座海岛这个自然条件，这个法规是无操作性可言的。
　　海南建省十年来的地方立法，充分地贯彻和体现了海南地方立法的这一指导思想。从1988年至1996年底，全省发布地方性法规和地方政府规章(含海口市政府规章)336件，其中大部分为经济立法。每年平均发布法规规章37件，这样的速度在全国的地方立法中，是名列前茅的。其中反映海南改革开放重大举措和总结其成功经验而制订的一批重点法规规章，如企业法人登记制度、社会保障制度、燃油附加费制度、水资源管理制度、交通运输管理制度、产权交易制度、公司制度等在境内外都产生了较好的影响。
　　关于海南特区立法的基本原则，地方立法机关尚未见诸文字。但在一些重点法规规章制订的过程中，曾有过关于立法原则的规定或体现于领导同志的讲话。比如在关于洋浦经济开发区的立法过程中，就明确地规定过必须遵循维护国家主权、有利开发区经济发展和运用国际惯例三条原则。这在海南特区立法中是颇具代表性的。从海南各个具体法规规章立法过程中所形成的立法原则来总结概括，笔者认为，海南的地方立法除了必须遵循国家立法的法治原则、民主原则和科学原则这三个总原则之外，还遵循了下列四个基本原则:
(一) 维护国家主权的原则。国家主权，是国际公认的主权国家处理其国内事务和国际事务而不受他国干预或限制的权利，是作为国家的一种最高权利。因此维护国家主权就成为立法特别是涉外立法活动的一项基本原则。经济特区是改革开放的“窗□”，决定了特区的立法不少是涉外的。因此维护国家主权的立法原则就尤为重要。遵循这一基本原则必须反映和符合下列要求: 一是既要有利于吸引外资，又要求外商在海南的投资和生产经营活动不得损害我国主权的完整性。例如确保国家对土地、矿产及其他自然资源的所有权等。二是投资者在海南的一切活动，必须遵守我国宪法、法律、法规和规章，不得损害我国家利益和社会公共利益。三是保障国家司法管辖权和行政管理权的正常行使。在《海南经济特区外商投资条例》、《海南省洋浦经济开发区条例》等法规中，关于外商必须遵守中国法律、法规的规定，关于对土地、矿产、海洋等资源的所有权与使用权的规定，关于依法设立审判机关和检察机关，依法行使审判权，检察权的规定，关于物资进出口、税收和外汇管理的规定，关于发生争议向中国仲裁机构和中国法院起诉的规定等，都是遵循维护国家主权原则立法的典型例子。
(二) 有利于生产力发展和特区经济发展的原则。邓小平同志在1992年初的“南巡讲话”中指出，衡量我们一切工作的标准，首先看是否有利于生产力发展。只有保障生产力的发展，方能保障经济的发展。立法是上层建筑，是为经济基础服务的，当然必须遵循有利于生产力发展和经济发展的原则。按照这一原则，海南特区立法体现了以下四点：一是全面落实国家给予海南的各项特殊经济政策，比如外贸政策、金融政策、财政税收政策、管理和审批权限政策等。二是根据生产力发展和经济发展的具体情况和实际需要，可以突破现行法律、法规的某些具体规定和旧体制的束缚，保障投资者享有充分的生产经营自主权和其他合法权益。三是在涉外经贸活动中，按价值规律和对等的原则制订规范。四是在行政管理上，尽量减少层次，简化手续，加强服务，提高效率，为投资者创造一个优越，宽松的投资环境。
(三) 运用国际惯例原则。国际惯例是指在国际交往中逐渐形成的不成文的原则、准则和规则，为大多国家所接受和沿用并公认具有法律约束力，是国际法的渊源之一。由于经济特区实行外向型经济和市场经济，参与国际竞争，需要吸引和利用大量外资，因此，特区立法需要吸收和借鉴外国和港、澳、台地区立法的有益经验和参照国际惯例，这样有利于调整涉外经济关系，有利于与国际市场接轨。例如在洋浦立法和关于外商投资的立法中，规定允许采用国际通行的投资方式，商务规则和管理摸式; 在企业法人登记制度和燃油附加费征收管理制度的立法中，将境外企业直接登记制的办法和国外用机动车辆燃油附加费取代其他公路规费的办法移植过来等，都是运用这一原则的结果。
（四）保护投资者合法权益的原则。海南由于其特殊的地理位置、历史变迁和特区经济发展模式所决定，经济建设主要不是靠国家投资而是靠外引内联。因此，保护境内外投资者的合法权益就成为吸引投资成败的关键之一。也就成为特区立法的重要原则。通过立法使这种保护具有法律的连续性、稳定性和权威性，使投资者有安全感。例如: 保护投资者合法资产的所有权，确认和保护投资者投资企业的法人地位和权利，保护投资者对所投资企业享有高度自主经营的权利，保护投资者的人身安全和其他合法权益等。

五．海南特区立法的特点

　　回顾十年的立法实践，海南特区的立法不仅与内地其他省份的立法有较大差异，即使与其他经济特区的立法也有所不同。总起来海南特区的立法体制有如下三大特点:
(一) 具有双重立法权
　　这是海南特区和属于较大的市的其他特区所享有的。海南省与海南经济特区是两个紧密相联但又不相同的概念。海南省是一个行政区划概念，它的地理范围包括海南岛及其附近的中沙、西沙、南沙三个群岛的岛礁及其海域。而海南经济特区是一个经济区域概念，它的地理范围只划定为海南岛本岛，当然，它是海南省的主要组成部分。根据全国人大对海南立法的特别授权和法律关于职权立法的规定，海南省人大及其常委会有双重的地方立法权。一是和内地各省一样：“在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会备案”（依据宪法第100条)，这是一般的地方立法权(职权立法)。二是特殊的地方立法权，即根据全国人大的特别授权，可以根据特区的实际和需要，遵循法律的原则制定法规，在海南经济特区实施，并报全国人大常委会和国务院备案。在此之后，全国人大对深圳等四个经济特区也授予了同样的立法权，构建了我国特区立法的体制。有的学者将一般地方职权立法的特点概括为“不相抵触的原则”，即所立之法不得同宪法、法律、行政法规相抵触。“一方面，不得与宪法、法律、行政法规的具体条文的内容相冲突、相违背(即所谓直接抵触); 另一方面是不得与宪法、法律、行政法规的精神实质、基本原则相冲突、相违背(即所谓间接冲突)。”③ 而将特区授权立法的特点概括为“遵循原则的原则”，即所立之法一方面不得与宪法、法律、行政法规的精神实质、基本原则相冲突、相违背。另一方面，对法律、行政法规的具体条文的内容，特别是具体的操作性规范的内容，则可以有所变通和突破。
　　除了经济特区权力机关的立法之外，特区的地方政府立法，也同样具有这种双重立法权的特点。虽然全国人大对海南的特别授权中没有提到地方政府的立法，但是地方立法包含地方权力机关和地方行政机关的立法，是一个整体，不可分割。地方性法规往往源于地方政府规章或地方政府的立法议案。实际上，建省十年来，海南省政府及海口市政府遵循特别授权的原则，制订了大量的地方政府规章，对特区的改革开放和经济建设起到了极其重要的作用，国家对地方政府的立法活动也给予了认可。正是在总结海南特区立法经验的基础上，全国人大在此后对深圳等其他特区的立法授权时，增加了对政府立法授权的内容。
　　海南的地方立法机关在十年的立法实践中，逐步加深了对特区授权立法的理解和认识，把握 “遵循原则”和“根据需要”对立统一的辩证关系，基本做到了既遵循国家统一法制的原则又符合特区经济发展改革开放的实际需要，制订了一批有相当影响的、有地方特色的、在全国开创先河的法规和规章。这批法规规章中的一些具体规范，和国家现行管理体制的具体规范并不完全一致或并不一致，但和国家法律、行政法规的基本原则、精神实质、立法目的则是一致的。这也就是有的学者总结的特区立法的自主性、灵活性、突破性、试验性、优惠性等特点。
(二) “小政府、大社会”的政治体制和市场经济体制相结合的产物
　　国务院批转的《关于海南岛进一步对外开放加快经济开发建设的座谈会纪要》中指出： “海南从建省开始，就要按照政治体制改革的要求，坚持党政分开，精减机构，多搞经济实体。政府机构的设置，要突破其他省、自治区现在的机构摸式，注重精干、高效，实现 ‘小政府、大社会’”。“海南省的改革可以有更大的灵活性，要在国家宏观计划指导下，建立有利于商品经济发展，主要是市场调节的新体制框架”。这就是海南建省后的政治体制和经济体制模式，也就是十年后的今天，江泽民同志在党的十五大报告中面向全国铺开的政治体制和经济体制模式。可见经济特区确实为我国的改革开放起到了“试验田”的作用。
　　海南特区立法体制便是在这样的政治体制和经济体制模式下产生的。市场经济从某种角度说是法制经济; 政治体制改革的主要任务之一便是加强法制。这就要求通过立法调整政府的管理职能，扩大和保障企业的经营自主权，规范市场主体和市场行为，维护市场秩序，防止垄断和不正当竞争，保护投资者、生产者、消费者的合法权益等。特区立法的指导思想和基本原则便是在这样的要求之下产生的。出台的法规规章的内容充分体现了特区政治经济新体制的这些要求。比如说，将中央给予特区的优惠政策和鼓励措施法制化，将特区改革开放实践中摸索和总结出来的成功经验上升为法，吸收和借鉴国际惯例和境外立法的成功经验到特区立法之中等。特区的政治和经济新体制为特区立法创造了条件，提供了新鲜素材; 特区立法为特区的政治经济新体制提供了法制保障，为促进和巩固政治经济新体制起到了不可取代的作用。
(三) 立法工作和体改工作融合进行
　　这是海南地方立法的又一显著特点。海南特区作为国家改革开放的最大的一块 “试验田”，决定了体制改革工作的重要性。办特区十年来，海南体改工作紧紧围绕建立社会主义市场经济这一目标，在鼓励各种经济成份平等竞争，放开商品价格，培育和发展生产要素市场，推进以建立股份制企业为主要形式的现代企业制度建设，全面推行社会保障制度，以简政放权、提高效率为主的行政管理体制改革等方面进行了大胆地探索、积极地试验、及时地总结、有效地巩固。
　　海南特区体改决策总是与立法决策紧密结合、相辅相成的。立法体现改革的精神和要求，适应改革的需要，是改革的归宿和保障; 而改革则是立法的先导、预研，其成熟的措施和经验往往通过立法程序上升为法的规范。从党的十四大以来，海南先后出台50多项重大的改革举措，无不如此。有的项目是先试验，甚至是反复试验，再将成功的经验法制化。比如质量监督管理、劳动管理、土地管理、规划管理、反不正当竞争等。有的项目则是先立法后改革，也就是先立规矩后行动，否则将造成混乱。比如股份公司与有限责任公司制度、产权交易制度、燃油附加费制度及对外开放方面的立法等。也有的项目是边改革边立法。即先小块试验，在总结经验教训的基础上扩大试验范围; 立法工作也逐步升格，由制订规范性文件到政府规章到地方性法规。比如社会保障制度的改革与立法就是典型。
立法工作与体改工作在机制上的紧密结合，导致了立法机构与体改机构的合并。1995年省法制局与省体改办机构与职能均合为一体，这在全国也是成为首创的一条新闻。对大特区形成体制优势和法制优势起到了重要作用。

六．特区立法中存在的问题

　　特区立法在我国是新生事物，不过十年左右时间。在整个国家的立法体制尚处于不成熟的“初级阶段”，立法法尚未出台的历史条件下，特区立法体制自然不可能成熟和健全。笔者冒昧提出以下几个问题探讨，看法难免偏颇甚至错误，意在为特区立法体制不断完善进一言。
(一) 特别立法授权的运用问题
全国人大对经济特区的立法授权，如何正确把握和恰当运用，是法制界一项长期艰巨的任务。这项研究到目前为止，从理论到实践，还是很不够的。由于对特区的立法授权仅仅是 “泛泛的权限授权”，对授权立法的范围、程序、形式、效力、内容等问题至今为止国家也没有立法解释，以致不少理论和实践问题仁者见仁、智者见智，一时难以找到答案。
1、授权立法的效力等级如何确认?
这个问题有两方面内容 ：一是授权机关的立法和被授权机关依据授权所立之法其效力等级是相等还是不等? 目前理论界存在 “相等论”和“不等论”两说。“相等论”之理由是依法律中关于委托与代理之关系来视同立法中授权与被授权之关系；“不等论”之理由是授权与被授权两个立法主体之地位、层级不同，故其所立之法的位阶亦不相同。笔者同意“不等论”。
二是被授权机关的授权立法与职权立法其效力等级是不等还是相等。对此理论界也存在着“不等论”与 “相等论”两说。“不等论”之理由是授权立法所授之权 “属于上级机关立法权的组成部分，因而授权立法的效力等级高于依职权立法制定的法律规范的效力等级”，因此，授权立法可以制定“超格”的地方法规。④“相等论”之理由是两者的立法主体是同一的，其所立之法的位阶和效力等级理应同一。至于两者的适用范围与内容则可以是不同的。笔者同意“相等论”。
2、授权立法的范围如何确定
　　这亦有两方面问题: 一是对海南的特别授权授予哪个立法主体? 当然，立法授权明写着“授权海南省人民代表大会及其常务委员会……”，问题是为什么对海南省政府不给予同样的授权?如果说省人大应有双重立法权而省政府只需有单一立法权，那么海南的权力机关立法与行政机关立法将执行不相同的指导思想和立法原则，海南地方立法将如何统一与协调?再说此后对深圳等四特区的立法授权既授予人大又授予政府，如果说这是对特区立法授权的发展与完善的话，理应对海南的授权加以补充。
二是授权立法的范围如何划分?前面曾分析过，国家立法体制在立法权限范围的划分上是不完善的，导致授权立法的范围划分也是不明确不规范的。这种状态导致的不良后果之一便是下级立法机关超越权限制定了上级立法机关才能制定的法规范; 或者行政机关超越权限制定了权力机关方能制定的法规范。而上级立法机关或者权力机关对这种越权立法的监督软弱无力。虽然法律规定了上级机关对下级机关不适当的决定、命令、法规等有撤销权，但结果往往是上级难以撤销，下级难以实施。海南建省初期发布的规章《海南省人民政府关于贯彻国务院(1988)26号文件加快海南经济特区开发建设的若干规定》（简称“三十条”)不了了之的命运，就是这种立法例。因为“三十条”中关于外贸、金融等管理制度的规定，应当是国家专属立法权规范的范围，在国家没有专门明确授权的情况下由地方立法去规范，就难以避免 “碰壁”的命运。
　　前面叙述过的海南规范立法程序的两件法规规章对立法范围作了三条规定，这对特区立法体制的建设起了重要作用。但是这三条规定，存在较大缺陷，主要是仅从表现形式上(制订地方性法规还是地方政府规章)而没有从空间上（哪些领域、哪些方面、哪些事项)去划清立法的不同权限范围。其中，“为深化改革，扩大对外开放，发展社会主义市场经济……”、“为保证宪法、法律、行政法规的实施……”等内容，是立法目的而并非立法范围;“为保证法律和全国人民代表大会及其常务委员会决议、决定的贯彻而制定的实施性法规”、“依照国家宪法、法律和全国人民代表大会常务委员会(此处应为全国人大而不是全国人大常委会，笔者注)的授权决定，制定的海南经济特区的单行法规以及……”等项，也只解决立法目的和立法的位阶、层次问题，并不能解决立法范围问题。而且这里的“实施性法规”是一个含混不清的概念，因为任何一个法规制订出来都是为了实施的，不可能存在非实施性法规。
　　上述三条规定中真正涉及立法范围的只有省人大法规第三条中的第(二)项，即“根据本省的具体情况和实际需要，制定的政治、经济、科技、教育、文化、体育、卫生、民族、民政、侨务、治安、司法等方面的法规”。但此项亦存在两个问题: 一是抽象不具体。如 “政治、经济”这两个概念外延太大，它完全可以涵盖国家专属立法权中的一些基本制度。二是这里规定的“司法”明显属于国家专属立法权的范围，是不能由地方立法制定的。
3、上报备案的程序问题
　　授权立法与职权立法在上报批准和上报备案的程序上有无异同、有何异同?全国人大的立法授权规定是报全国人大常委会和国务院备案。而宪法第100条关于职权立法的规定是报全国人大常委会备案。这是否意味着省人大的授权立法要报国务院备案而职权立法不需报国务院备案？如果是，理由是什么？
　　至于特区地方政府规章是否上报备案的问题，对五个特区的立法授权上均未提及。而修订后的地方政府组织法，增加了地方政府规章须上报国务院和本级人大备案的规定。这又产生了一个地方政府的职权立法需上报备案而授权立法不需上报备案的问题？这些不能不说是立法程序上的疏漏。
4. 对授权立法中的“原则”如何理解和把握
　　全国人大对海南的授权是 “遵循国家有关法律，全国人民代表大会及其常务委员会有关决定和国务院有关行政法规的原则制定法规”; 对深圳等四个特区的授权，增加了“宪法的规定”，删去了“全国人民代表大会及其常务委员会有关决定”，将“原则”改为“基本原则”。笔者认为，其精神应是一致的。总之，实行的是 “遵循原则的原则”立法。但是这里的“原则”或“基本原则”的确切含义是什么? 理论界仁者见仁，智者见智，均是学理解释，难以作为立法依据。当然，授权中的这种抽象词句，给特区立法留下了巨大的模糊性空间。有的学者认为，这可以说是授权立法中的“优惠”，让特区立法在这巨大的空间里驰骋。但是立法毕竟是一项逻辑严密、内容规范、程序严格的国家行为，对立法授权的阐释，还是应以授权机关的权威解释为准，否则立法实践中难以把握。例如: 海南法规规定的企业法人直接登记制，与国家现行的企业法人审批登记制相冲突的问题，我们认为这没有违背法律的基本原则和精神实质(即维护社会经济管理秩序)，而只是具体措施(登记程序、条件等)的不一致，这样的立法符合“遵循原则的原则”。但是也有的学者认为，企业法人审批登记制是国务院现行的企业法人登记管理条例的主要制度，也就是这个法规的主要原则，特区地方立法与其冲突就是违背了行政法规的原则，应属无效。理论上如何认识，实较困难。
(二) 法规冲突问题。
　　这里是借用法律冲突、区际法律冲突的概念和提法。所谓法规冲突，是指国内同一法律制度的区域内所适用的法律、法规、规章之间的矛盾冲突。具体包含下面三种情形: 一是中央立法本身存在的矛盾冲突，如国务院及各部委制订的有关经济特区的法规、规章互相矛盾的情形;二是申央立法与地方立法存在的矛盾冲突; 三是地方立法自身存在的矛盾冲突。这里仅研究第二、三两种情形。
　　因为“特区立法机关的立法权有其特殊性，只要求遵循国家宪法、法律、行政法规的基本原则，结合特区发展建设的需要去制定适应本特区的法规。这种授权规定，其实是允许中央立法与特区立法的法律法规冲突。难怪这种冲突还不少。”⑤具体分析，这种冲突分两类情况: 一类是规范上冲突，但实施中可避免冲突。比如海南实行机动车燃油附加费制度，与国家现行的公路规费征收制度(不收燃油附加费而收养路费等)是矛盾冲突的。但由于海南岛的特殊地理环境，只要把住进出岛关口，即出岛执行国家的规费制度，进岛和岛内执行海南的附加费制度，在执行上冲突可以避免。第二类情况是不但规范冲突，执行中也避免不了矛盾。比如关于社会保障制度的规范。海南的地方法规规定，凡在海南特区的用人单位和从业人员必须在海南参加养老、医疗、工伤、失业的社会保险。然而银行、铁路、民航、邮电、海关等11家“条条”垂直管理的单位，依据国务院有关文件的规定，其社会保险实行 “系统内统筹”，拒不参加海南的社会保险。这一矛盾，因各自持有 “法律依据”，虽经多次协调，仍不能达成一致，直到对薄公堂，问题还是难以解决。
　　要解决这类法规冲突，笔者认为，关键还是立法体制的完善问题。首先是理解和执行“冲突法”的三条原则。即“小法服从大法，新法代替旧法，特别法优于普通法”。这前两条原则是较好理解和执行的，难在第三条。因为如若特区的特别法位阶低于普通法，就形成第一条与第三条原则在适用上出现矛盾。解决这种矛盾，应从完善立法监督制度，即法的撤销制度来考虑。上级机关有权撤销下级机关与上位阶法相抵触的下位阶法。作为特区立法来说，如若违背了国家的上位阶法的基本原则，中央立法机关应及时纠正或撤销。如若没有被纠正或撤销，则视为国家认可。若发生冲突时，即使位阶较低，也应在特区优先适用特别法法而不适用普通法。
　　关于特区立法内部的矛盾冲突问题，从海南的情况看，主要表现在海口市的法规与省政府规章的冲突上。例如;省政府于1992年1月31日发布了《海南省文化市场管理暂行规定》，而海口市人大常委会于1994年11月28日又发布了四件文化市场管理的办法(经省人大常委会批准)。这四件法规对文化市场管理的一些措施与省政府规章的规定不一致。按地域管辖和级别管辖，海南省的规定在海口市应当有效无阻。但海口市的规定因经过省人大常委会批准而成为“地方性法规”，其位阶及效力高于省政府规章。实践中到底该执行哪一个规定?导致经营者及执法人员无所适从。
　　解决这类冲突有两个思路: 一是前面说过的完善立法的监督机制。省人大在审议批准市人大的法规草案时，应考虑与省政府规章的协调一致。若不能协调一致，就必须认定两者之中谁合法适当，谁不合法不适当，从而正确行使撤销权与批准权。二是国家现行立法体制中的“批准”制度应当改革。因为这种批准制度存在导致立法主体不明确和效力等级不明确的弊病，成为法规冲突的重要原因。

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