[ 谢维雁 ]——(2002-8-23) / 已阅30590次
在美国，“宪法上的程序性正当程序的要求在原则上只适用于裁决性活动，而不适用于制定规则的活动。”[13]适用于裁决性活动的程序性正当法律程序，其基本要求是程序正当或程序公正。联邦最高法院大法官杰克逊认为，“程序的公正和合理是自由的内在本质，”如果可能的话，人们宁愿选择通过公正的程序实施一项暴厉的实体法，也不愿选择通过不公正的程序实施一项较为宽容的实体法。[8](56页)然而，什么程序是正当的呢？在美国，无论是理论上还是实践中都没有令人信服的答案。目前，只在一个问题上达成了一致意见，即“什么程序是正当的乃是一个靠法院解释‘正当程序’含义来回答的联邦宪法问题。”[9]（134页）如前所述，从联邦最高法院的判例及坚持的理论看，在司法及行政执法中严格遵从《权利法案》的条款，保障涉及的人获得适当通知并有机会被听取陈述，是程序公正的最一般的要求。即使如此，联邦最高法院在“马休斯诉埃尔德里奇案”（1976年）以后正当法律程序分析保持了极大的灵活性。在具体的案件中，如何判断所采取的程序是否满足正当法律程序的要求？法院在早期采用一种被称为“历史判断模式的方法，将制宪者的原意作为程序正当性的判断依据。⑧在“马休斯诉埃尔德里奇案”中，最高法院确立了一种新的、灵活的判断标准，它判断程序正当性的依据是：“第一，受官方行动损害的私人利益；第二，通过所采用的程序造成错误地剥夺该利益的危险，以及附加的或替代的程序保护的可能价值，如果有这方面的价值要考虑的话；最后，政府的利益，包括有关的职能，以及附加的或替代的程序法规定所造成的财政和行政负担。”[9]（135页））我国有人将这一新的判断标准称为“利益衡量模式”，[3]（68页以下）而美国学者称之为“三部分检验法”。[9]（135页）这一判断模式是目前联邦最高法院有关正当程序判断的主导模式，尽管它也招致了许多批评。根据这一标准，最高法院对程序正当性的判断可以因案而异，具有很强的主动性、灵活性。最高法院正是籍此随时根据社会的变化及时进行政策调整，从而不断获得权力，提高地位，并最终成为美国宪政制度的核心。然而，对最高法院的这一趋向并非没有限制，如，就刑事案件而言，程序性正当法律程序保障被告人至少享有如下程序性权利：（1）通知指控罪名的权利；（2）受审的权利；（3）由辩护律师辩护的权利；（4）对指控罪名答辩的权利；（5）与指控人和证人当面对质与辩论的权利；（6）拒绝自认犯罪的权利；（7）出示被告人证人的权利；（8）无罪推定的权利，即被告人被视为无罪，除非法庭在审判期间根据实质证据证明被告人有罪；（9）获得判决书的权利；（10）上诉的权利。[14](8页)又如行政法领域，在正当程序诉讼中最经常地予以审核的程序权利包括：（1）事前的通知和听证的权利；（2）获得审判形式的听证的权利；（3）律师辩护权；（4）由公正无私裁决人进行裁决的权利；（5）获得调查结果和结论的权利。[15](131-145页)对以上任何一项权利的剥夺，都将导致裁决无效。
叁 正当法律程序的宪政意义
正当法律程序，在美国宪法中只有两条简单的条文，而在司法实践中却发展出了丰富而且具有特别重要意义的理论体系，形成了美国宪政制度的重要特色。美国宪政中正当法律程序的理论与实践，在以下几个方面给我们当今的宪政建设提供了启示：
1、对权力的程序制约，是现代宪政的重要原则和发展趋势。美国的宪政制度比较彻底地贯彻了权力分立原则，无论是横向的立法、行政、司法三权分立，还是纵向的联邦、州、地方政权的权力分立，都是西方国家的典范。权力分立的原始意图是对权力进行制约即以权力制约权力。对权力如何制约呢？除了用宪法详细规定各种权力的范围并使各种权力行使者之间相互制约外，美国宪法还确立了以程序制约权力的原则，即不论何种权力的行使都必须遵循正当法律程序。官方行动与法律的一致性是法治的基本原则之一。在美国，维护这一原则的核心手段便是正当法律程序。[16](246-247页)甚至有人认为，“在对各种可能的选择谨慎地加以权衡之后精雕细刻出的程序，是保证一个文明社会认为值得保护的所有不同权利最大限度地实现的唯一方法。”[17]（107页）正当法律程序是对权力的根本性制约，是对权利的最低限度的保障。如果说权力分立为权力的行使划定了范围，那么正当法律程序则是权力行使的边界或底线。“现代宪法主要以程序为导向”，[18]（6页）程序的稳定性被认为是立宪政体的主要特征之一，[19](201页)这意味着程序对权力的制约也应当是长期而稳定的。当今，我国上下都在谈论“依法治国建设社会主义法治国家”，其实，法治的关键便是治权。但仅有依法治权或依法定程序是不够的，因为，法律规定的程序并不一定合理、正当。我们必须在宪法中确立正当法律程序原则，构建一套完整、合理的实施制度，为权力的行使划定一个边界或底线。惟其如此，宪法规定的基本权利和自由才能得到有效的保障。
2、程序本位是现代宪政重要的价值取向和基本要求。“一个社会的立宪正体的生存主要取决于基本规则及其实践与该地大多数人民的行为、习惯和思想方式相一致的程序。”[19]（201页）在美国，凡被认定为违反正当法律程序的立法、行为都被宣布为无效。也就是说，评价一个法律程序的唯一标准是程序本身的内在品质即程序是否正当，而不是程序作为实现某种外在目的的手段的有效性，因此，程序具有价值上的独立性。在美国宪法中，除了第五、第十四条修正案外，还有大量关于诉讼程序方面的规定。联邦高等法院大法官W·道格拉斯（Douglas）评论说，“权利法案的大多数规定都是程序性条款，这一事实决不是无意义的。正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。”[16](221页)在英国宪法中，程序问题也具有特殊的重要性，其最重要的宪法文件都与诉讼的原则、制度、规则有关，英国宪法甚至没有关于公民实体的权利和自由的具体规定。[16](221页)作为正当法律程序在英国特有表现形式的自然公正原则甚至也被认为是英国立宪体制的基本标志。[20](45页)长期以来，我国存在重实体、重结果而轻程序的观念，并导致具体法律制度中程序规定零散、不科学、不合理普遍存在。在传统观念中，程序仅仅是实现某种特定外在目的的工具和手段，只有“依法定程序”的说法，而没有“正当法律程序”的概念。这与现代法治社会中程序本位观念格格不入。程序本位是法治社会的基本理念之一，它是现代宪政的前提。可以说，不树立程序本位观念，则不能建成法治国家。树立程序本位的关键是在法律上、制度上完全、彻底地排除违反法律程序的立法、行为的有效性。
3、宪法中正当法律程序条款的司法适用，是宪法司法化的重要途径，是宪政与宪法发展的基本方式和动力。美国宪法中正当法律程序从两条简单的条文演绎成不断发展、完善的理论并形成各种学说，是美国宪法经由法院不断地运用于具体案件即宪法司法化的结果。有学者认为，在美国，过去40年左右是司法革命的年代，而对这场革命的解释要从其宪法中寻找答案。因为，美国“在过去的一个世纪里，宪法本身并没有发生什么重大的变化。对美国宪法的戏剧性革新，从形式上讲，主要来自对一条法条的‘诠释’。该条就是1868年植入宪法的宪法第14条修正案。实际上，几乎所有的上述变化都涉及对该项修正案中两句短语的解释，即关于正当程序原则和平等保障原则的解释。”[2]（16页）正当法律程序本身是宪法司法程序的一部分。宪法和其他任何法律一样，正是籍此适用于具体案件才真正具有了生命力。正如有人指出的，“司法具有特殊的作用。它是从书本上的法到实际生活中的法之桥梁，是从原则转化为实际规则的中介。”[21]（4页）正是宪法的司法化，美国宪法获得了发展的途径，成为了一部“活的宪法”。正当法律程序的发展，仅是美国宪法在条文不变情况下获得发展的一个典型的例证，其他许多条款也在司法实践中获得了极大的发展，如契约自由条款、平等保护条款等都是如此。正当法律程序条款的司法适用，使美国宪法具有很强的适应性，一方面它使宪法保持了较强的稳定性，另一方面它又极大地容纳了社会的发展，这使得宪法“旧的形式依然存在，但它们已经充满了新的内容。”[5]（62页）“最成功的宪法是那些允许发展而又不常改变字面意义的宪法。”[19](201页)在我国，宪法被排除在司法领域之外，宪法的发展，非常有限，已有的发展多半不是来自宪法本身及宪法实践，而是来自政治及其他法律发展后的推动作用。宪法的司法化，应当成为我国宪政建设中的重要议题；而宪法司法化的前提必须是健全、完善的宪法实施程序，当然，其核心是确立正当法律程序原则。
注释
① 《民治政府》一书的作者认为,要准确弄清什么是正当法律程序是不可能的。（见该书第209页）
② 有人认为，“法律的正当程序”与“正当法律程序”是有区别的，前者侧重程序的形式合法性，后者强调程序的实质正义性。（参见杨一平《司法正义论》第137页）笔者认为，这种区别其实并不存在，“法律的正当程序”与“正当法律程序”仅是due process of law的两种不同译法——中文表达的字面差异，而due process of law包含了上述两层含义，这反映了两种语言之间缺乏严格的对应关系。目前学界多将due process of law译为“正当法律程序”，并同时包含上述两种含义。笔者认为这种观点更可取。
③ 在美国法学中废弃自然法的理由包括：1，当代盛行的法学既非哲理的，也不是历史的，而是社会学的；2，自然法是哲理的而不是法学的，其十分抽象的价值判断不能具体地用于审理特定的案件；3，除非每个人的道德和经济观念一致，并崇拜控制他们的单一权威，否则，自然法理论是无法运用的；4，随着宪法判决的增加，法官们现在无需援引自然法便可找到支持自己主张的判例。（参见《美国宪法判例与解释》，第154—155页）
④ 有关内容参见《美国法律史》第56页的论述。另，N·卢曼进一步认为：自然法的失坠是由程序来补偿的。（见吕世伦主编《当代西方理论法学研究》，第232页）
⑤ 王希在《原则与妥协：美国宪法的精神与实践》（北京大学出版社2000年）一书中对此有更为明确的表述，“在判决中，他们（指联邦最高法院的保护派大法官—引者注）经常引用第五条修正案（保护财产权）和第十四条宪法修正案（正当程序条款和特权及豁免权条款）来向新政法律挑战。”（见该书第433页）
⑥ 有关内容参见《美国法律史》第183页；另见《原则与妥协：美国宪法的精神与实践》第469页。
⑦ 相关分析参见《美国宪法概论》第110-111页有关内容。
⑧ 关于历史判断模式，参见《宪法教学案例》第70页有关内容。
参考文献
[1] （美）詹姆斯·M·伯恩斯等.民治政府[M].陆震纶等译.北京:中国社会科学出版社,1996.
[2] 朱伟一，董婉月.美国经典案例解析[M].北京:中国法制出版社,1999.
[3] 焦洪昌,李树忠.宪法教学案例[M].北京:中国政法大学出版社,1999.
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