[ 武合讲 ]——(2010-4-25) / 已阅13728次

鲁农审字[2005]031号 圆叶 有限 67.1 1.5 75.8粒 40.38% 19.18% 192.1
中黄13和菏豆13都是授权品种，理论上应当有其基因指纹数据库，每个品种有其惟一的指纹身份证，对于判断被控侵权物是中黄13还是菏豆13，只要对被控侵权物的基因指纹和数据库当中的指纹进行对比就可以进行初步的判断。如果被控侵权物的基因指纹按照一定的规则输入之后，与基因指纹数据库当中的中黄13或菏豆13的基因指纹数据没有差别，基本可以判定其为中黄13或菏豆13。通过数据库的不同品种的基因指纹的相似度分析，可以确定品种之间的关系，以及辅助法官确定是否侵权。
由于目前SSR标记等分子标记和形态标记之间还不具备足够的相关性。目前检测的SSR等分子标记和形态标记的数量非常有限，还没有得到形态性状的对应分子标记，无法通过简单的分子标记来作为品种标签。况且SSR标记主要扩增的是非编码序列，与形态性状关系不大。所以，分子标记和指纹图谱技术仅可以作为处理品种侵权案件的辅助证据。依据最高法院有关司法解释，品种侵权鉴定应该包括两方面，利用田间观测考察生物形态特征作为主要技术，利用基因指纹图谱分析生物基因型作为辅助技术。基因指纹图谱检测可以作为田间观测检测的一种可选的附加手段，而不是替代手段。
从涉案两个品种不同的审定公告可以看出，品种审定对品种性状一致性的要求有一定的差异容许度，即同一品种内的同一性状可以有一定程度的差异；品种保护也是如此。这种差异，是由不同的人员、不同的地点、不同的年份进行审定或审查的不稳定性造成的。因为基因检测技术的灵敏性较高，可以检测出品种内细微的差别，所以利用基因指纹图谱，可能将在品种审定或品种保护中是一个品种的鉴定为不同的品种，出现基因指纹图谱鉴定与品种审定和品种保护都不一致的现象。如果仅依基因指纹图谱检测结论认定案件事实，就可能出现对真实的授权品种以假冒授权品种予以打击的错误判决。
品种保护如何利用基因指纹判断特异性，如何确定特异性片段及其需要的数量，特异性片段区分品种的能力有多大等问题，都是需要研究的。随着品种数量的增加，数据库需要的标记数量也相应动态扩充，现有的标记尚不能实现DNA序列的全覆盖，而且对于可以预见的变异目前还没有一定的标准进行判定。当前新品种的特异性鉴别，主要还是依靠田间的形态检测 。
总之，由于基因图谱技术具有诸多优点而在植物新品种保护中具有重要的作用，但是目前阶段仍要依靠田间观察测试作为品种保护工作中主要的测试技术手段。
六、本案的鉴定依据和实验方法错误。
《司法鉴定程序通则》规定，司法鉴定人进行鉴定，应当遵守和采用国家标准和技术规范。某检测中心出具的测试报告上注明的测试依据是SSR核心引物法，向法院和当事人提供的3个参考文献分别是：《GB/T19563-2004大豆种子品种鉴定实验方法 简单重复序列区间法》、《利用中国秋大豆(Ciycine max(L.)Merr)筛选SSR核心为点的研究》和《利用 SSR 标记揭示我国夏大豆 ( Giycine max (L.) Merr) 种质遗传多样性》。其中，SSR核心引物法只是一种实验方法，不能作为测试的依据；学者发表的论文，无论其多么权威，也仅是专家观点，不能作为技术标准和技术规范适用；只有国家标准《GB/T19563-2004》，才可以作为测试的依据。《GB/T19563-2004》1规定，本标准适用于利用简单重复序列间区（ISSR）法对大豆种子品种鉴定的实验过程。本案是利用简单重复序列（SSR）法对大豆种子品种鉴定，不属于本标准的适用范围。测试报告以不适用利用SSR法的国家标准和不属于技术标准的论文作为依据，鉴定依据错误。
《GB/T19563-2004》3规定的实验方法是ISSR。ISSR是在PCR 技术基础上发展起来的一种检测方法，是根据简单重复序列设计出一系列特异引物，通过 PCR 反应扩增微卫星位点及其间隔区，以检测其扩增片段的多态性。某检测中心测试时使用的实验方法是SSR。SSR和ISSR是两种不同的实验方法。SSR是简单重复序列法，ISSR是简单重复序列间区法。标准规定的是ISSR，检测机构适用的是SSR，利用实验方法错误。测试适用的如环境条件、仪器、试剂和耗材、实验程序等与《GB/T19563-2004》3的规定也不一致。实验方法错误。
七、本案的鉴定方法错误。
《GB/T19563-2004》第3.5.3.4条规定的鉴定方法是：“将待测品种的凝胶成像结果与该品种原种的标准谱带相比较，从而鉴定出该品种的真实性”。依此规定，本案应当首先将涉案被控侵权物的凝胶成像结果与菏豆13原种的标准谱带相比较，从而鉴定出被控侵权物是否菏豆13。如果相比较能确定涉案被控侵权物是菏豆13的种子，既证明被告销售的菏豆13具有真实性，被告就不侵权。如果相比较两者存在差异，证明涉案被控侵权物可能不是菏豆13的种子，应再将涉案被控侵权物的凝胶成像结果与中黄13原种的标准谱带相比较，从而鉴定出涉案被控侵权物是否中黄13的种子。涉案被控侵权物的凝胶成像结果与中黄13原种的标准谱带相一致的，可能构成侵权；不一致的，证明被控侵权物既不是菏豆13也不是中黄13，对中黄13不构成侵权。原告提供的材料是否中黄13，与被控侵权物是否中黄13，没有关系。本案以原告提供的样本作对照，判定被控侵权物是否中黄13，既没有法律依据也没有事实根据；因为原告提供的样本材料也不一定就是中黄13，如果原告提供的样本材料就是菏豆13，以菏豆13去验证菏豆13，被告永远是侵权。“用谎言去验证谎言” ，这句小品中的台词，在品种侵权鉴定中，不应上演。
八、本案原告没有资格提起侵权之诉。
植物新品种保护条例规定，品种权人对其授权品种，享有排他的独占权。任何单位或者个人未经品种权人许可，不得实施品种权。最高法院司法解释规定，品种权人或者利害关系人认为植物新品种权受到侵犯的，可以依法向人民法院提起诉讼。前款所称利害关系人，包括植物新品种实施许可合同的被许可人、品种权财产权利的合法继承人等。本案的原告D既不是授权品种中黄13的品种权人又不是被许可人A，只是经被许可人A又许可的转许可人。转许可人不具备最高法院司法解释规定的原告主体资格。D未经品种权人许可，不得实施品种权中的诉权。D无权提起授权品种中黄13的侵权之诉。

作者简介：武合讲，专业从事种子和植物新品种法律事务的律师，电话：010-62128839、15901032135、13605306590，E-mail:whj148@yahoo.com.cn。

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