[ 张福坤 ]——(2010-4-21) / 已阅16546次

照得被告宋雅秋。以相如宋玉之才。作奏曲窺垣之行。地非汉皋，何來解佩遺铛之女。舟非漁父，摹入桃源月窟之花。在闺中突见不速之客，芳心吓碎。在书生以为风流之事，前式尚存。于是船舱变做洞房，野合且随双宿。何料启碇 三更，已看愈行愈远。遂以于飞一月，居然怜我怜卿。臥榻之旁，岂容鼾睡。釜底之鱼，犹效鰈泳。既而图穷匕见。讶吟声之忽來，事泄人随。出明珠于椟底，斯文受难，竟作阶下之罪囚。縲紲为灾，有辱三楚之名士。貌羡东家，比嫦娥而有过。赋成好色，吐珠玉以无穷。以才子配佳人，天心有在。结旧欢为新好，大令为媒。此判。[21]P71-72)
秀才宋雅秋与船夫之女未经父母之命、媒妁之言，因两情相悦而私自结合，待被发现而诉至官府时，却得到司法官的成全。此案为古代“情判”的典型。
（二）财产类案件
《明公书判清明集》中曾记载“阿章赎产之诉”一案：
阿章绍定年间，将住房两间并地基作三契，卖于徐麟，计钱一百五贯。当是时，阿章寡妇也，徐鼎孙，卑幼也，律之条令，阿章固不当卖。但阿章一贫彻骨，他无产业，夫男俱亡，两孙年幼，有可鬻以糊其口者，急于求售，要亦出于大不得已也。……楚人亡弓，楚人得之，何忍迫之出外，而使一老二孤无所归乎？此阿章所以为尚可赎也。但又据徐十二供，阿章离业已久，只因徐麟挟仇，教唆兴词。若果如是，则又难堕小人奸计，以滋无根之诉。大率官司予决，只有一可一否，不应两开其说。但本府未审阿章果曾离业与否，难以遽为一定之论。今两词并不到府，暑天又不欲牵连追对，宗族有争，所合审处。欲牒昌化佐官，更与从公契勘，限五日结绝，申。[22] (P164)
阿章已经将本人房产出卖，本来无可赎之理，况且阿章受人教唆，挑起词诉，更属不当，但是考虑到其孤儿寡母处境艰难，司法官在审判时必须重视这一情形，即必须参酌人之常情，其中本案中既有司法官对孤儿寡母的同情，也有阿章与徐十二的嫂叔亲情。如果完全依法判案，判处阿章不得赎回房产，势必违背人情，不会得到良好的社会效果。
（三）刑事类案件
王世名，字时望，武义人。父良，与族子俊同居争屋，为俊殴死。世名年十七，恐残父尸，不忍就理，乃佯听其输田议和。凡田所入，辄易价封识。俊有所馈，亦佯受之。而潜绘父像悬密室，绘己像于旁，带刀侍，朝夕泣拜，且购一刃，铭“报仇”二字，母妻不知也。服阕，为诸生。及生子数月，谓母妻曰：“吾已有后，可以死矣。”一日，俊自外醉归，世名挺刃迎击之，立毙。出号于众，入白母，即取前封识者诣吏请死。时万历九年二月，去父死六年矣。知县陈某曰：“此孝子也，不可置狱。”别馆之，而上其事于府。府檄金华知县汪大受来讯。世名请死，大受曰：“检尸有伤，尔可无死。”曰：“吾惟不忍残父尸，以至今日。不然，何待六年。乞放归辞母乃就死。”许之。归，母迎而泣。世名曰：“身者，父之遗也。以父之遗为父死，虽离母，得从父矣，何憾。”顷之，大受至，县人奔走直世名者以千计。大受乃令人舁致父棺，将开视之。世名大恸，以头触阶石，血流殷地。大受及旁观者咸为陨涕，乃令舁柩去，将白上官免检尸，以全孝子。世名曰：“此非法也，非法无君，何以生为。”遂不食而死。妻俞氏，抚孤三载，自缢以殉，旌其门曰孝烈。[23]

复仇在古代是一种普遍现象，复仇的原因在于自己的利益或情感受到严重损害，源头应追溯到儒家思想。《礼记》中载：“父之仇，弗与共戴天；兄弟之仇，不反兵；交游之仇，不同国。”[24]可见儒家认为复仇是必要的，且父仇最重。古代受儒家思想影响，子为父母复仇乃天经地义之事，若和仇人私和，官府还要将之严惩。本案中王世名为父亲复仇后，司法官感其孝义，拟赦免于他，只是后来他个人不愿破坏国家的法律宁愿绝食而死。
五、传统“情判”的现代意义
“情判”是中国古代诉讼中极具特色而又颇为重要的一项传统。这一传统的基本特征和首要价值就体现在中国传统文化的基本精神之“和谐”上。具体体现就是对“无讼”和个案实体公正的追求。“情判”的重要功能就在于化解矛盾，消除纠纷。
有人指出：“‘情’在中国古代确实是一个不定的变数，可谓‘风情万种’，当它与‘法’结合时，诉讼便呈千姿百态，宽也由‘情’，严也由‘情’ ……”[25] (P267)
无疑，“情判”有其灵活性与变通性，能纠正法条的死板和僵硬，能在某种程度上实现公平，以至达到“和谐”之目标。但另一方面也不可忽视“情”带来的不稳定性，因为“情判”作用的发挥是以司法官员具有较高道德和智识素质为前提的，如果素质不高便会产生消极后果。经过分析，笔者认为古代的司法官员大都通过科举考试进入仕途，长期的儒化教育使他们内心都以同样的儒家教义来指导自己的行为，具体到纠纷解决上，就是他们都习惯于综合利用“天理”、国法”、“人情”合情合理解决问题。这大概也是古代无论官方还是民间都广泛认可“情判”的原因所在。
不过，“情判”这一本土固有的诉讼传统似乎是与现代法治精神相违背的。因为要实现现代法治就要提倡人们通过诉讼方式解决纠纷，树立以个人权利为中心的诉讼观念。还要求法官严格依照法律规定来审理案件，杜绝法律以外的因素渗入到司法审判，尤其是情感因素。诚然，这是现代法治的要求，可是，稍微了解司法现实的人便会发现“情”在当前的司法审判实践中仍然没有退出现代化的审判体系，有时甚至还是发挥关键作用。这是为什么呢？笔者认为根本原因就在于“以人为本”的人文关怀是古今社会的普遍的价值观。所以在实行现代法治的同时，我们似乎没有理由抛弃本土固有的法治资源，尽管表面看上去它与现代法治要求不一致，或落伍了。“法治资源借助本土资源的重要性，在于法律制度在变迁的同时获得人们的接受和认可，进而能有效运作的一条便利的途径，是获得合法性——即人们下意识的认同——的一条有效途径。”[26] (P16)
当前的司法实践中已经出现官方立法与民间司法实践相背离的情况，法律与日常情理出现疏远之势，这是极为不利的。现代社会，应当将情与法有机的统一起来，使两者相互协调，才能构建一个合乎中国国情的法律体系。若法律与人情对立只能，在这种情况下，合法的但未必合乎情理，有时违法却合乎情理。这就使得民众对违法抱有侥幸心理，心里往往轻视法律的存在，就会使法律失去权威性。国家若强制推行缺乏民情基础的法律，不但使得法律难以执行，还使得民情受到粗暴的践踏。相反，如果我们的法律实践的各个环节合乎人情，立法是归纳整理并将人情吸纳进法律的环节，司法是将斟酌考量人情并将之应用于具体案件的处理环节，执法是安抚人情的环节，守法则是民众认识判断情并以之来引导自己行为的一个环节。那么，人们内心自然有守法的积极愿望，法律也因此能够有效的树立本应该有的尊严和权威。
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张福坤 中南财经政法大学
Sunnyzhangqiang111@yahoo.com.cn

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