[ 闫海 ]——(2010-4-11) / 已阅22030次

4．保护参加罢工的劳动者个人权益，例如，在罢工期间，因为劳动合同中止，罢工者无法获得劳动报酬，为保障其基本生活需要，工会应发放必要的救济金，而工会也有义务筹集和管理有关基金。资方不得以参加罢工为由解雇或歧视劳动者。罢工结束，劳动合同复效，罢工者有权要求恢复原职或优先取得空缺职位。

5．严格限制资方阻碍罢工的行为。为防止资方采取对抗手段，导致劳动者的罢工权功能弱化，以及双方矛盾进一步激化，法律对资方的以下行为进行限制性规定：资方不可滥用闭厂权，只有在罢工造成企业的严重混乱，使公私财产及公共安全处于紧急危险状态时，资方才有权关闭工作场所；资方可以在罢工期间招聘临时替代工人（Replacement Workers），以维持必要生产经营，但一般明确禁止同等条件雇佣永久替代工人以及提供高于罢工者劳动条件[14]（P29－430）；资方以其他方式干涉、约束劳动者行使团结权、集体交涉权或集体行动权的行使构成不当劳动行为，为法律所禁止。

（二）罢工权的限制性规范，是指为保证罢工行动的有序性，平衡各种利益，而对罢工权划定的合法范围，包括但不限于以下：

1．罢工目的限制。如上所述，政治罢工缺乏宪法之依据,因此以政治为目的罢工属非法罢工。此外，同情罢工（Sympathetic Strike），即为声援其他劳工之罢工行为而进行之罢工，[12](P344)因为无助于有关问题的直接解决，并可能引发大规模的罢工潮，使社会经济动荡不定，所以通常也认为属非法罢工。即使是与自身经济利益具有较大关联性的经济罢工，如果资方认为其系无理要求，可向相应法院提请对罢工合理性裁决，而法院裁定应为劳资双方尊重和执行。

2.罢工主体限制。各国立法例皆将国家公职人员排除罢工主体之外，因为上述人员与国家之间不是劳动关系，不存在运用罢工权保障劳动权的法理基础，而且其“公共性格”也决定限制其基本权是为了实现“公共福祉”，我国相关规定散落在不同法律文件中，2001年修正《法官法》第三十二条、修正《检察官法》第35条和1995年《人民警察法》第22条都规定，不得“散布有损国家声誉的言论，参加非法组织，参加旨在反对国家的集会、游行、示威等活动，参加罢工”，1993年《国家公务员暂行条例》第31条规定，国家公务员不得“散布有损政府声誉的言论，组织或者参加非法组织，组织或者参加旨在反对政府的集会、游行、示威等活动，组织或者参加罢工”。此外，一些国家立法上考虑公共服务部门较强的外部性，一旦罢工对社会影响甚钜，还将交通运输、邮电通讯、水电煤气供应，医疗卫生和教育等排除罢工主体之外，但是罢工权毕竟为公民之基本权利，且实际生活中该项规定经常被突破，因此是否承认此类主体的罢工权应斟酌本国国情而决定。

3.受特殊时期和冷静条款的限制。在受灾区域在抢险救灾或受灾威胁急迫的区域防险期间、戒严期间和地点、宣布进入动员状态、战争状态及其他与国防紧急状态相关的特殊时期或特殊地点罢工被禁止，我国立法上已有所体现，例如1996年《戒严法》第13条规定，戒严期间，戒严实施机关可以决定在戒严地区“禁止罢工、罢市、罢课”。此外，行政机关在有证据证明罢工严重影响经济发展、大众生活、国家安全时可申请法院发布一定期间不得罢工的禁令，而有关机构在冷静期应积极介入劳资谈判，斡旋调解。

4．受前置程序的限制。罢工毕竟是社会经济生活的非常态，应遵循“最后手段原则”,“须经调解或仲裁程序后始可为之，在调解或仲裁期间遂行罢工者即非合法” 。[12](P345)并且，为将罢工可能对社会经济产生的影响减少到最小，罢工开始之前，工会应向有关方面通知罢工事宜，并且预告期内不得罢工，相应地，突袭性罢工应属非法罢工。

笔者认为的劳动权利谱系图如下：

　　普通法上的侵权理论在罢工案件中被广泛涉及，主要有以下方面：劝诱违约（inducing breach of contract）、胁迫（intimidation）、非法手段干扰交易（interference with trade by unlawful means）和共谋（conspiracy）等。Gillian S Morris, Timothy J Archer, Trade Unions, Employers and the Law (Second Edition), Butterworths, 1993, PP209-218.
　　1992年，《中华人民共和国工会法》颁布施行，该法对1950年工会法大幅度修订，其中第25条规定：“企业发生停工、怠工事件，工会应当会同企业行政方面或者有关方面，协商解决职工提出的可以解决的合理的要求，尽快恢复正常生产秩序。”而2001年人大常委会通过《关于修改〈中华人民共和国工会法〉的决定》将第25条改为第27条，修改为：“企业、事业单位发生停工、怠工事件，工会应当代表职工同企业、事业单位或者有关方面协商，反映职工的意见和要求并提出解决意见。对于职工的合理要求，企业、事业单位应当予以解决。工会协助企业、事业单位做好工作，尽快恢复生产、工作秩序。”
　　我国宪法第42条之劳动权通常被狭义理解为，“有劳动能力的公民享有获得就业及取得相应的劳动报酬的权利”，（董和平、韩大元、李树忠.宪法学[M].北京：法律出版社,1999：402-403）。

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原载《经济法学家（2003）》，吴志攀主编，北京大学出版社2004年。

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