[ 宋晓锋 ]——(2010-3-7) / 已阅31990次

　　从上面规定可以看出，劳动关系的认定，必须以劳动者为用人单位提供劳动为前提。有些用人单位与劳动者终止劳动关系已经很久，但未办理档案转移手续，导致很多劳动者要求确认劳动关系追索基本生活费和补缴社会保险费的案例出现。这种情况一般以不认定劳动关系存在为结果。

3．2 司法实践中，确定事实劳动关系的原则

3．2．1 主体合法。用人单位应当具备用人资格，劳动者应当具有劳动权利能力和劳动行为能力。

3．2．2 劳动行为已经发生。劳动关系的标的是劳动行为，劳动行为的存在是形成劳动关系的重要标准。只有劳动者按用人单位的要求，付出了体力和智力，完成工作内容，才以为着劳动者把自己的劳动力的使用权让渡给了用人单位，从法律上形成一种拉动关系。否则，双方不可能形成劳动关系。劳动行为的发生时判断事实劳动关系是否存在重要标志之一。

3．2．3 从属关系形成。劳动者接受用人单位的指挥、监督、管理，服从用人单位劳动分工安排，遵守劳动纪律和规章制度，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分；用人单位为劳动者提供基本劳动条件并向劳动者支付报酬等。在一定时期，劳动者从属于用人单位，身份上、经济上具有从属性。

3．2．4 劳资双方存在意思表示合意。这种合意通过口头约定或行为默认而成，劳资双方存在从属性的事实在客观上等同于双方之间已有订立合同的表示。

3．2．5 欠缺法定的形式要件，即劳资双方没有签订有效的书面合同。

3．3 实践中可以参照以下凭证综合认定用人单位与劳动者是否存在劳动关系：

　　工资支付凭证或记录；缴纳各项社会保险费的记录；用人单位发放的工作证、出入证、服务正等能够证明身份的证件；劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录；用人单位的考勤记录；其他劳动者的证言；其它能证明劳动关系存在的证据。

　　认定劳动关系必须采取综合认定的方法，把握住劳动关系的本质并且仅仅依据某一特征来认定的方法，避免劳动关系与劳务关系、承揽关系等混淆。



4 《劳动合同法》对劳动关系的规定

4．1 《劳动合同法》第10条规定，“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”

4．2 《劳动合同法》第82条规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”

宋晓锋 北京市丹宁律师事务所
北京市朝阳区朝外大街26号朝外MEN财贸中心B座8层
主要业务方向：公司法律事务、房地产、劳动争议、疑难案件诉讼与仲裁
电话：13121692405

总共2页　　[1] 2

上一页