[ 翁叶涛 ]——(2010-3-6) / 已阅20191次

　　表见代理在我国目前的经济生活中有多种表现，归纳起来可分为四种类型：1、授权表示型；2、权限逾越型；3权限延续型；4、特殊关系型。

第一、授权表示型表见代理
　　这种类型中，行为人自始没有代理权，但由于本人明示或默示的行为致使相对人确信行为人有代理权而与之为民事行为，本人应对相对人负授权人的责任。现实经济生活中这类表见代理最为常见，具体又可以分以下几种情形：
　　1、本人以直接或间接的意思表示，声明授予行为人以代理权，但事实上并未授权。
　　这种情况，本人的意思表示可以是直接的，也可以是间接的；可以是口头的也可以是书面的。相对人可以是特定的，也可以是非特定的（如广告授权方式的相对人为公众），本人对于自己的授权声明，可以撤回，但是应在相对人与行为人的民事活动成立之前撤回。撤回通知应有效地到达相对人，一般应以授权声明同样的方式作出。
　　2、本人知道行为人以自己的名义实施民事行为而不作否认表示的。

　　这里指的是在本人无过错的情况下，行为人以其名义从事活动。当事人得知行为人以自己的名义从事民事活动时，应当对行为人无权代理行为声明态度。本人所表示的不同态度可以产生不同的法律后果。如果本人表示承认，等于其在事后授予行为人以代理权，这种追认行为具有追溯效力，致使原来的无权代理变成了有权代理，本人应承担该代理行为所产生的后果；如果本人表示否认，因本人对行为人无权代理的行为的发生并无过失，行为人与相对人所为的行为对本人无任何法律约束力；如果本人明知行为人进行无权代理而又不明确表示否认，虽然其对于他人以自己名义从事民事活动无过错，但其明知而不否认，不可谓之无过失，由此而造成相对人进一步确信行为人有代理权，因而应构成表见代理。

3、本人将其有代理权证明意义的文书印鉴交与他人使用后未及时收回，他人凭此以被代理人名义从事民事活动。
　　这些文书印鉴包括被代理人的印章、合同章、盖章的空白证明信、空白合同文书等。目前许多单位对此未予以充分重视，管理不严，使用混乱。这些文书印鉴本身虽然不是授权委托书，但其与本人有密切联系，具有专用性，起着证明代理权的作用。善意相对人因此相信行为人有代理权而与之为民事行为，应构成表见代理。

4、明知他人以自己的分支机构进行活动未予制止的
　　联营合同终止后，一些单位或个人仍以他人的“分公司”、“分厂”的名义进行活动；一些小企业使用企业集团的集团商标，以集团下属企业名义行事，而企业集团认为这些企业的行为是为自己做广告，提高了自己的知明度而对其这种行为不加以制止。善意相对人不了解内情，与这些所谓的分支机构、下属企业为民事行为时，应认定为表见代理行为。

5、行为人未经他人同意而挂靠经营的民事活动行为

　　一些未经工商登记的集体企业、私人企业或个体工商户使用他人的企业名称、企业徽标对外从事经营活动，而被挂靠单位明知该行为而不加以制止的造成善意相对人与这些企业发生的民事行为应视为表见代理行为。

6、承包期期满后，承包方继续以原来的身份从事民事活动的。
　　这种情况应区别对待。如果发包方对承包方的行为听之任之，未采取必要的措施，如收回营业执照，印章、介绍信，变更法定代表人、登报声明等，这时则应由行为人对其民事行为自行负责。从法律角度看，是否构成表见代理应以法定代表人是否变更并公告为标准。如已变更，则不能构成，否则应视为成立表见代理。

第二、权限逾越型表见代理
　　本人虽对行为人的代理权限作了某些限制，却未在委托书中说明，这时善意相对人不知所存在的限制而与行为人为民事活动，则应构成表见代理，由本人承担其后果。如果本人委托授权不明，而客观情况又能使善意相对人误信行为人对所为事项有代理权，即使行为人的行为超越了被代理人意定的授权范围，但只要符合被代理人授权的目的，就不应视为无权代理，而应构成表见代理。

第三、权限延续型表见代理。
　　这种类型是指代理权终止后的活动构成表见代理的情形，行为人本来具有代理权，但是由于被取消委托或代理期间届满等原因而终止后，如果本人因未收回授权委托书，未向相对人发出通知等，善意相对人仍有充分理由相信行为人有代理权而与之为民事行为，则构成表见代理。

第四、特殊关系型表见代理。
　　这种类型主要因行为人与本人有直系近亲属关系或夫妻关系或雇佣关系等原因致使相对人确信行为人具有代理权而为的民事行为，该代理行为应视为表见代理，本人对行为人的行为后果应承担责任。

四、对完善我国表见代理制度的思考

　　我国表见代理制度建立的时间不长，还有不完善之处，有些问题需要做进一步研究和探讨。我国在20世纪80年代中期，随着市场经济的逐步建立及经济代理贸易的日益频繁，大陆学者才开始对它进行研究，直到九十年代后期，合同法以法律的形式确立了我国的表见代理制度。我国《民法通则》第66条第1款规定，本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，本人“视为同意”，第65条第3款规定，委托书授权不明的，被代理人应向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。因此当委托书授权不明时，即使代理人超越代理权，本人也要承担民事责任。可见，当时《民法通则》的制定并不是依据表见代理制度制定的，而是依据本人与代理人都有过错而适用共同过错原则制定的。合同法第49条规定：“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”该条依据表见代理制度着重保护善意第三人的合法权益及交易的安全性。但其中的“有理由”一词非常模糊，为立法解释和司法解释留下了很大的空间。目前，表见代理制度中相对人对义务人的选择权问题与行为人抗辩权问题是两个亟待解决的问题。下面略作分析，希望引起立法机关的重视，以便更好地完善我国的表见代理制度。
相对人对义务人的选择权问题。
　　表见代理中相对人是否可以选择由本人或代理人承担民事责任，这便是相对人对义务人的选择权问题。在代理贸易中，就本人与代理人的经济能力比较而言，本人一般处于优势的经济地位，其经济责任的承担能力要比代理人强。表见代理规定本人承担民事责任，这本是保护了相对人的利益。但是，现实社会中也有许多代理人的经济实力比本人雄厚的情况，如单位间的挂靠行为，或本人委托信托投资部门进行商业买卖，代理人的实力就可能比本人实力强。在这种状态下产生表见代理，由本人承担责任就对相对人明显不利。因此相对人可以行使选择义务人的权利，他可以选择由本人承担责任，也可以选择由代理人承担责任。事实上，相对人可以通过主张表见代理或主张狭义无权代理的方式来对义务人进行选择，以维护自己的权益，如果由本人承担义务相对人有利，则相对人将主张狭义无权代理。学者大多肯定了相对人的这种选择权。但是，应对相对人行使选择权的次数、时间做出限制，否则将产生很大弊端：首先，相对人会取得比有权代理还大的权益，变相鼓励相对人在交易中不认真审查代理权。因为相对人可以根据自身利益考虑进行多种选择：1、相对人与无代理权人之间的法律行为成立后即对相对人不利，则相对人为终止该合同行为，主张狭义无权代理而由无代理权人承担法律责任，而即便在有权代理中，相对人也不能依单方意思表示终止成立的合同。2、开始时表见代理的结果对相对人有利，则相对人将主张表见代理；在合同履行完毕之前，可能基于相对人的经济计划、经济状况，本人履行能力变化等考虑，相对人欲终止与本人之间的原法律关系，则相对人此时可以主张狭义无权代理，又由无代理权人承担责任。所以，无限制地赋予相对人以选择权，违反了民法的公平、公正原则，破坏了交易秩序，不利于交易安全。其次，当法院判决构成表风代理由本人承担责任后，相对人发现主张无权代理对自己更为有利，就又主张构成无权代理进行申诉或另行起诉。那么法院就必须撤销原生效判决，极不严肃，而且浪费司法资源。再次，无权代理与表见代理的诉讼当事人有可能不同，无权代理诉讼中的当事人是相对人和无代理权人，本人可以不参加诉讼，表见代理诉讼中的当事人是相对人和本人，无代理权人可以不参加诉讼，案件审理中途如果相对人第二次行使选择权将使诉讼主体变化，案件的审理无法正常进行。
　　因此，要避免这些弊端就必须对相对人的选择权作如下限制：1、法院作出生效判决后相对人的选择权消灭。在法院根据相
对人的诉讼请求作出构成表见代理或构成狭义无权代理的生效判决后，相对人选择权即告消灭。
　　2、相对人在一次诉讼中不能行使两次选择权。相对人在一次诉讼中只能行使一次选择权，不能中途进行第二次选择。
　
无代理权的抗辩权问题。
　　当相对人出于自己的利益考虑主张构成狭义无权代理时，如果善意无代理权人对无权代理的产生没有任何过错，无代理权人是否可以对该无权代理的主张提出抗辩？笔者认为，无代理权人不得以无过错为由提出抗辩或主张构成表见代理。1、表见代理实质是一种无权代理而无权代理中的代理人承担的是一种无过错责任。不论有何表象，代理人毕竟未获合法授权。2、表见代理制度是为维护交易安全而设立的，交易的双方是本人和相对人，如果交易双方都主张构成无权代理，那么法律就没有必要让无代理权人主张表见代理。表见代理实质是通过维护相对人的利益来实现交易安全，只有相对人才有权主张构成表见代理。3、无代理权人不能通过主张表见代理来逃避自己的责任。由于无代理权人没有代理权，那么当无权代理行为发生后，首先应该由无代理权人对相对人承担全部责任。至于无代理权人有无过错，应负多少责任，那是无代理权人与本人之间的关系，与相对人无关。当然，如果无代理权人能够举证本人与相对人恶意串通，那么即可免除责任，甚至对所受损失可要求本人与相对人共同赔偿。

五、结语
　　近年来，我国表见代理制度的学术研究与立法实践均取得了很大成就。学者对它的研究正在不断深入，以使其更加完善，发挥出最佳的法律效果。可以预见，表见代理制度将成为我国未来民法典中代理制度不可缺少的部分，该制度对于维护我国经济生活的秩序，保护交易安全将发挥越来越重要的作用。

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