[ 李居鹏 ]——(2010-3-3) / 已阅19118次

综上所述，笔者认为，未经债务人同意的保证合同仍为有效合同。但是，如果该保证加重了债务人的责任，则对债务人无约束力, 因此本案法官的判决是正确的，与《民法通则实施意见》第173条的规定也没有任何冲突。

五、建议
　　由于《民法通则实施意见》第173条和“担保法司法解释” 第22条均没有明确规定如果保证未经债务人同意是否对债务人有约束力的问题，导致了司法实践中类似本文所举案例大量涌现。有的债权人为了规避诉讼时效而未经债务人同意找第三人为债务人做担保，有的债权人为规避地域管辖权而找第三人为债务人做担保，这些都严重损害了债务人的合法权益，加重了债务人的责任，也破坏了法律的严肃性和公信力。无论立法还是司法都必须对此加以重视并建议从以下几种途径加以防范：
1、立法方面，建议明确：
　　未经债务人同意提供保证而加重债务人责任的，该保证不对债务人产生法律效力，仅在债权人和保证人之间生效；
　　保证人对已经超过保证债权诉讼时效期间的债务承担保证责任或提供保证的，保证人对债务人无追偿权;
　　保证人超出主债权范围或者保证责任范围自行履行保证责任的,不能就超出部分对债务人主张追偿；
　　对于借保证人争夺管辖权的行为，建议立法规定当出现主债务人与保证人共同作为被告，主债务人与保证人又分属不同管辖地域时，由主债务人住所地法院行使管辖权。其理论依据在于，相对于主债务而言，保证责任具有从属性，除非债权人单独向保证人主张权利，否则即应当根据就重避轻原则，使对保证人的诉讼依附于对主债务人的诉讼活动。
2、司法方面，建议法官务必查明：
　　保证人对债务的保证是否事先经过债务人同意，事后是否得到债务人追认；
　　保证人是否对已经超过诉讼时效的债务进行保证；
　　债权人曾向保证人主张债权的证据，比如律师函、催款函的邮局邮寄挂号信存根，以避免债权人、保证人相互串通，以保证人单方面提供保证或清偿，或超出保证责任期间、范围清偿, 再向债务人追偿的方式，规避诉讼时效制约，侵害债务人权益的行为。

　　本文讨论的问题，似乎在开脱债务人的债务责任，有违担保法的宗旨。其实不然，当我们制定了明确的而不是模糊的“游戏规则”之后，反而会更有利于权利的保护。也就是说，当我们明确了保证须经债务人同意,且保证人应在其责任范围承担责任，就可以通过规范债权人、保证人、债务人的民事行为，更切实地保护债权人利益；避免债权人与保证人串通损害债务人利益情况的发生；也避免因约定不明而致保证人承担不应承担的终局责任。毕竟诉讼时效已得到民法的确认，其优越性也已有公论，债务人权利的保护应该也是担保法的内容之一。


（李居鹏 上海市嘉华律师事务所律师，联系电话021-22817315）

总共2页　　[1] 2

上一页