[ 甄灵宇 ]——(2010-1-12) / 已阅15038次

　　另外，不能胜任是员工已做本职工作但不符合要求，失职则是根本没有做，失职的性质要比不能胜任更严重，但假如失职但不严重或未造成公司损失，够不上解除合同的，也可以考虑以“不能胜任工作”作调岗或培训，仍然不能胜任的，则依法也可以解除合同了。

五、规章制度在制定程序上的要求

　　依据《劳动合同法》第四条的规定，用人单位在制定、修改规章制度时，应当“经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”，并且应当将规章制度“公示或者告知劳动者”。
　　必须进一步明确的问题是，如果制定规章制度时没有按照以上程序进行，那么结果是被“责令改正”呢，还是导致规章制度无效？劳动合同法对此没有规定。但依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，规章制度可以作为法院审理依据的前提是“通过民主程序制定”及“已向劳动者公示”，这个规定的旨意跟劳动合同法的规定是一致的，因此可以判断，以上程序性要求是规章制度有效的要件。就是说，如果规章制度制定时没有经过以上的法定程序，或者，诉讼时没有证据证明经过以上法定程序，内容再完美的规章制度仍然只是一纸空文。程序安排和内容设计是同等重要的事。
　　接下来，还需要明确的是，所谓“平等协商确定”是指需要达成一致的结果呢还是只要有协商的过程即可？对此实践中的争议很多，莫衷一是。2006年12月全国人民代表大会法律委员会关于《中华人民共和国劳动合同法(草案)》修改情况的汇报中提到：草案第五条第二款规定“用人单位的规章制度……，应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过……”，有些常委委员则认为，规章制度的内容不少属于用人单位的经营自主权，草案规定企业规章制度要由工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，实践中难以操作，也与其他相关法律的规定不尽一致。法律委员会经同国务院法制办、劳动保障部、全国总工会研究，建议将这一款修改为：“……应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。” 这个汇报的内容说明，劳动合同法草案中的规定原为“讨论通过”，后改为“协商确定”，并且是出于单位经营自主权的考虑，说明立法者最后摒弃了“讨论通过”这样的结果性要求。考察立法者的本意是法律解释的重要方法，因此 所谓“平等协商确定”可以理解为只是个过程性要求。此外，如果将“平等协商确定”理解为“达成一致”的话，实践中几乎做不到。
　　具体操作上，建议采取的步骤是，1、首先选举职工代表（如无），保留选举材料；2、召开职工代表大会，保留召开大会的通知或公告，或保留召开大会时的签到表；3、将规章制度文本交职工代表大会讨论，保留讨论的会议记录；4、请职工代表提出方案或意见，保留其意见文本；5、对方案或意见进行协商，保留协商的会议记录，如前所述，协商不能达成一致的，记录协商时各自发表的意见应当也是可以的；6、确定最后文本，将其公示，或告知每位员工。公示、告知的方法包括在公告栏张贴、公司内网上发布、发E-mail到每位员工、规章制度文本签收或培训记录签名。

　　吐故纳新是单位保持组织肌体健康活力的必要手段，但解雇的过程又极易发生纠纷，尤其是过失性解雇，并且单位的败诉率很高。必须充分利用单位规章制度这一内部“立法”，不断完善其解雇流程和条件规定，并且完善其本身的制定程序，使其真正成为内部解雇的准则和发生纠纷后的判案依据。

①见劳动保障部《关于印发〈中华人民共和国劳动合同法〉宣传提纲的通知》（劳社部发[2007]25号）
②关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见（劳部发[1995]309号）第19条规定，试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。
③见上海律师咨询服务网
http://www.vw8wv.com
④何发平：《企业累加式惩戒制度的构建》，载《经营与管理》，2008年S1期
⑤见上海市总工会网站
http://61.129.65.35/renda/node6797/node6808/userobject1ai1291185.html

作者姓名：甄灵宇
作者单位：上海创远律师事务所
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