[ 张百忠 ]——(2010-1-8) / 已阅29855次

　　由于这一观念，审批就不再仅仅是公证法第十四条意义上的公证业务管理和监督措施，而是上升为一种对外效力的形成和赋予程序。在实践中，审批也就逐渐丧失了通过公证员之间互相检查以共同提高公证服务质量的功能，取而代之的是以机构负责人个人的认知能力限制整个机构的服务和执业水平，以负责人纯个人的见解和恣意决定某一地区的公证利益供给，以负责人的个人观念和偏好决定某一地区生活关系的塑造。由此，公证服务的个性化和特别考量消失了，塑造生活关系的创造性消失了，新的公证理念的实践基础丧失了，取而代之的是负责人基于规避责任考虑的形式证据要求，于是公证利益的获取再次借助这一虚假的效力赋予程序而繁锁化。
　　审批决定公证效力的观念，不仅影响着公证工作的效率，限制着公证的发展，更为严重的是它借助另外一些派生观念和法律规范剥夺了一此经济欠发达地区的当事人获取公证利益的权利。公证员不能“自办自批”或“自审自批”所承办的公证事项这一观念产生了一个法律规范，即公证机构必须“有二名以上的公证员”才能设立。这一规范正在日益困扰和考验着这些地区的公证管理者，并且可能会在某些窃取前提的支配下长期存在。

裁决性思维与告知义务的履行方式

　　公证的咨询职能是借助对公证人告知义务的强制而设置的，是通过公证人履行告知义务而实现的。公证法第二十七条第二款规定：公证机构受理公证申请后，应当告知当事人申请公证事项的法律意义和可能产生的法律后果，并将告知内容记录存档。可以说，这一规定定义了公证的咨询职能。尽管还不能说这一条文表达的内容已经清晰无疑义，但无论从立法的宗旨来说，还是从当事人所怀抱的期待来说，还是从公证人对条文有意识地理解来说，从这一条文中演绎出公证人应当针对公证事项向当事人提供咨询意见，这一点似乎是没有疑问的。但是，在条文表达本身的歧义性和裁决性思维支配力的共同作用下，这一告知义务的履行在实践中却走了样。
　　公证圈内时下正在日渐流行的一种履行告知义务的方式，是根据公证事项的经验分类向当事人发放事先印就的权利义务告知书，以当事人在告知书上签名的形式证明公证人实际履行了告知义务。试想，如果仅仅借助这样几页或十几页告知书的发放，就足以保障各种法律行为的当事人在正确理解法律意义和后果的基础上，调整和规范自己的行为，有效地构建生活关系的话，那么，把这极其有限的几页告知书汇编成册免费发放给每个人，岂不足以保障全部私法规范在全国都能得到正确实施了吗？这真是法律实施领域中的奇迹！那么又是什么信念或力量在支撑着这种履行告知义务的方式呢？
　　这种告知方式的产生与缺乏科学的公证业务分类以及这一条文表达的多义性不无关系。告知的方式取决于告知的内容。根据“应当告知当事人申请公证事项的法律意义和可能产生的法律后果”这一表达式，对告知内容至少可以有以下三种理解：其一，告知“所申请之事项经过公证之后产生的法律意义与法律后果，即该事项在公证之前与公证之后在法律意义和法律后果方面的区别，或简单地说：公证的法律意义和法律后果”， 其二，告知“公证事项的法律意义和可能的法律后果”，其三，前两项内容都必须包括。
第一种理解下的告知内容是没有意义的。因为“受理公证申请后”这一前件预设了一个假定，即假定当事人已经知道某一事项经过公证与未经公证在法律意义和法律后果上的区别。如果没有这一假定，就无法解释在任意公证制度下，当事人自愿来到公证处申请公证的动机，正因为当事人已经知道公证与不公证在法律意义和后果上的区别，才会作出效率和经济上的牺牲申请公证。当然，在应他方之要求申请公证时，当事人对申请公证的意义可能没有这种在先的理解。但是在并非由法律规定的必须公证事项之场合，他方要求提供公证证明的理由本身就已经注解了申请公证的意义。也就说，当事人申请公证的目的和用途本身就已经包含对申请公证的意义之理解。不幸的是，由于我们描述公证的概念图式与公共语言的脱节，当事人常常会怀抱着对公证的误解误用而申请公证。所谓解铃还须系铃人。因公证人对公证效力夸大其词引起的误解还须公证人亲自来澄清！但即便是在这种场合，这种内容的告知也应当在“受理公证申请前”进行，而不是在“受理公证申请后”，因为这一告知内容决定着当事人是否申请公证。因此，第一种理解是不正确的，第三种理解也是多余的。
　　那么，对告知内容的第二种理解是否足够清晰无疑议了呢？让我们以当事人因出国需要申请“出生公证”为例进行分析。按照通常的做法，出生公证要证明的要素包括当事人的出生时间、出生地、生父、生母。那么公证员针对“出生”这一事实应当告知什么内容呢？出生的法律意义和可能产生的法律后果有哪些呢？当事人的民事权力能力、民事行为能力、刑事责任能力、婚姻能力、国籍等等，与生父母之间相互继承遗产的权利、未成年或成年后丧失民事行为能力后父母的监护权或成为父母监护人的资格、生父母对子女被收养时的决定权、与父母之间互相供养的权利义务等等，与父母其他子女之间的亲属关系以及由此引起的婚姻法上禁止通婚后果以及互为第二顺序继承人的后果以及其他比如可能产生监护关系的后果等等，以及前文提到的当事人因超生而出生时人口法上的后果等等……这些无法穷尽的法律意义和法律后果中，哪一项不能以公证证明的出生事实为法律构成要件呢？受理公证申请后，公证员是应当将出生事实可能引起的不可穷尽的法律意义和法律后果全部告知当事人呢，还是选择其一、二告知当事人呢？
答案是：公证员无法告知，更无权选择！
　　事实上，公证员确定告知内容的困难还远远不限于此。对当事人申请出生公证的目的和用途来说，即使公证员对国内法足够精通、渊博，并且依据国内法告知了出生事实可能引起的各项法律意义和法律后果，也不会对当事人产生任何实际帮助。因为出生事实产生的法律后果可能必须由公证书使用国当局依据他们的国内法（对公证员来说是外国法！）去确定。外国当局不正是出于要根据出生事实和其本国法判断某些法律后果，才要求提供确切的出生事实的吗？这种对国内法和外国法都足够精通的人存在于我们的现实世界中吗？如果这就是对告知内容的正确理解话，那么立法者岂不是在刻意刁难中国的公证人吗？也许是由于立法者的刻意刁难，也许是由于记忆无限杂多的事实的法律意义和法律后果远远超出了人类记忆力的极限，也许是由于在有限时间内发现告知内容的困难，以及在有限的时间内用我们力量有限的三寸不灿之舌说出这些意义和后果的困难和记录这些话语的困难，便鬼使神差地驱使我们把自认为应当告知的内容印制成告知书，以便未来免除自己的责任。
　　那么，即便是我们以这种事先印就的告知书向当事人显示了某一事实的某些重要的或全部的法律意义和后果，难道就足以认为我们已经履行了告知义务并可以免除我们的责任吗？如果听演讲与看演讲稿有着完全不同的效果话，那么演讲义务人又岂可以发放演讲稿的方式代替直接的话语呢？语言哲学告诉我们，书面语言与口头语言在思想表达的效果上有着根本性区别，陈述的意义不仅借助语词约定俗成的含义（即语义），同时还要借助话语被说出来时语气、语力才能真正显示出来。【24】那么告知义务的履行难道真的如此困难吗？是立法存在错误呢？还是中国的公证人根本无法胜任这项在很大程度上是由其自己争取来的职责呢？还是对告知内容的理解又出现了错误呢？我给出的答案是：这种对告知内容的理解没有错，也不是公证人不能胜任，立法宗旨没有错，错误在于立法技术和对公证对象的理解。但是这一错误不应当归责于立法者，而应当归责于中国的公证人，是他们使立法者在对之完全没有概念时就去规定它。
　　按照约定俗成的语义，“意义”指的是事物的“价值”或“作用”：“价值”指的是事物的“积极作用”；“作用”指的是“对事物产生影响”。【25】因此，事物的意义只能在此事物相对于其他事物的二元关系中去寻求，在此事物对他事物的价值和作用关系中去评价，而不可能在没有确定这种二元关系之前先验地作出判断。正如特定商品的使用价值必须在人对产品的具体使用关系中去寻求，特定商品的交换价值必须在市场中去评价一样。【26】同样的，法律后果指的是法律上的因果性，即特定事实构件与法律后果之间的规范性关联。【27】因此，某一确定事实的法律后果，必须在特定法律规范设定的法律关联中，即在事实构成相对于法律后果的关联中去评价，也就是在将该事实作为某一组事实构成之因素对某一法律后果的影响中去评价。
　　我们之所以能针对法律行为谈论法律意义和法律后果，是因为法律行为就是旨在实现所期许之法律后果的意思表示，【28】而当事人的目的意思、法律效果意思和表式方式三要素的完整组合才构成法律上的意思表示。因此我们说，法律后果和引起法律后果的事实构件同时寓于法律行为这一法律概念之中，并借助当事人的申请和公证人的介入同时呈现于公证人的面前并进入我们的体验和思维中。借此，我们才有了谈论法律意义和后果的素材和能够有意义谈论的对象。我们必须告知法律意义和后果的前提，首先是我们能够判断它们，其次则是因为这种告知满足了当事人的咨询利益需要。公证的咨询职能旨在为当事人正在构建的法律关系或正在实施的法律行为提供咨询帮助，而不是为当事人如何利用公证书或公证证明的事实与他人建立法律关系或从事其他活动提供咨询帮助。
　　我们之所以不能为当事人如何利用公证书或公证证明的事实与他人建立法律关系或从事其他活动提供告知或咨询帮助，首先是因为我们不能确切地知道当事人将在未来如何利用他们，因为它们存在于当事人的思想中和未来策划中。公证人不能在自己假定或预设的对事实的利用关系二元模型中去判断事实的法律意义和后果，正像卖锤子的人不能判断这些锤子是否将被用作杀人工具并产生刑事责任后果一样。其次，在利用它们可能产生的意义和后果上，当事人的算计远远胜于公证人，他们实际怀抱着什么样的使用即使圣贤也难能揣测。诚然，当事人也许会明确针对它们的某种特定使用，要求公证人提供咨询意见，并以此确立了公证人判断法律意义和法律后果的二元关系框架，但公证人基于这种要求给予的咨询意见也只能是基于特别约定，即基于公证法第十二条第五项意义上应当事人申请“提供公证法律咨询”。
　　因此，事实或公证证明的事实在未来利用关系中可能产生的法律意义和法律后果，公证员是无从告知的，也是无须告知的。基于同样的理由，对单纯以事实的真实性为证明对象的公证事项，公证人也无从告知和无须告知公证事项的法律意义和可能产生的法律后果。
　　那么，立法者为什么不在区分这两种明显不同的情况下规定公证人的告知义务呢？或者说，为什么要把仅适用于以意思表示为要件的法律行为公证的告知义务，或仅在法律行为公证中才可以实现的东西，同时扩大适用于所有公证事项呢？也许正如维特根斯坦所论述的：“这是因为在表示事物的方式上，我们追求典型的特征。但由于我们混淆了典型和对象，因此发现我们自己教条地将只有典型才具有的特征赋予了对象。另一方面，如果我们的看法只在个别场合是正确的话，它就不具有我们所希望的普遍性。典型应该清晰地显示它的本来面目，这样它就表现了全部探讨的特征，决定了探讨的形式。这种探讨使典型成为焦点，后者的普遍性效力基于它所决定的探讨形式的事实之上，而不基于某种声明之上，这种声明认为一切真正具有典型特征的事物对于所有被探讨的事物都是适用的。”【29】
　　的确，在我国的公证理论中（如果我们对公证的各种描述和论说尚可以被称之为公证理论的话），无论是以可体验的法律行为为对象的记录、咨询服务，还是单纯以过去事实为对象的发现证明活动，都被称之为公证，于是便产生一种交错重垒的分类，即法律行为公证、法律事实公证、法律文书公证。难道申请公证的法律行为不是一种法律事实并最终体现为法律文书吗？事实上，在我国的公证实践中，存在着两类明显相区别的公证活动，一类是以法律行为为对象的体验类公证，一类是以过去事实为对象的发现类公证。这两个类别的公证，在当事人申请公证的目的和动机方面，公证对象的特征方面，证明方法和证明根据方面，公证服务的内容方面，公证人承担的义务和责任范围方面，公证人的判断权方面，证明的效力等级和终局性方面，公证效力的否认规则方面，证明标准方面（如果原始记录也会有先在的形式化的检验标准的话），都存在着明显的差别。告知义务，准确的说咨询职能意义上的告知义务，是以法律行为公证为典型设立的。但是由于没有科学的公证类型划分，以此为典型特征产生的规则便被适用于所有的公证对象，正如以发现过去事实为典型特征设计的形式化证据判断规则和公证程序被不加区分地适用于包括法律行为公证在内的所有对象一样。
　　在以不同典型特征为范式产生的不同规则的串通适用上，证明职能与咨询职能不可分离的观念以及公证效力来源于公证人的意志的默许假定都“功不可没”：既然任何公证事项都必须被公证人赋予真实性、合法性之效力，难道还可以对它们区分吗？还有区分之必要吗？为了保证合法性证明的效力，难道不应当在作出合法判断时适用最严格的确切证据判断规则吗？为了保证真实性证明的效力，难道不应当穷尽事实的“合法性”吗？既然公证人对任何公证事项都担负着同样的任务和责任，那么为什么不可采用完全相同的方式来履行自己的职责呢？那么法律行为公证中的告知义务履行，为什么不可以同样采用发放印就的告知书以代替直接的话语呢？
　　如果把这种使公证咨询职能正在堕落为对当事人来说没有任何实际作用的俗套的告知书的产生，仅仅归责于缺乏科学的分类和法律条文的歧义性产生的告知困难的话，那么，在这一问题上，我们可能根本没有真正发现裁决性思维的魅影！“公证员有向当事人告知的法定义务，这也是当事人知情权的体现，不告知就违反了法定程序。公证员违反告知义务，轻则会引起当事人对公证书效力的质疑，重则引起当事人与当事人间，当事人与利害关系人间、当事人与公证机构间的纠纷，影响当事人的权益和公证机构的声誉。因此，公证员履行告知义务不仅是一个法律服务人员的义务，也是公证预防纠纷的直接体现，更是公证员维护公证文书的法律效力，避免责任风险的重要举措。”【30】瞧！裁决性思维的魅影就隐藏在这权威的话语中！让我们撩开它的面纱，看看它的面目。
　　首先我们要追问：这里的“知情权”指谓什么？是消费者权益保护法第八条法意义上的知情权吗？“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、主要成份、产生日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等有关情况”。的确，虽然公证人提供的利益不宜称之为“商品”，但它毕竟是一种“服务”。我们权当这种服务关系受消费者权益保护法调整，那么，我们该如何确定公证服务中这一“知情权”的客体范围呢？换言之，公证服务中什么样的东西与这里的“服务的内容、规格、费用等有关情况”这一知情范围相对应呢？或者再换言之，这里的“服务的内容、规格、费用等有关情况”涵盖了公证服务中的什么内容呢？公证服务的“费用”， 的确应当由公证机构根据具体公证事项按照国家规定的收费标准计算，并在受理公证申请前告知当事人，但这显然不符合“受理公证申请后”这一前件，因此我们可以基本将其排除在外。
　　那么什么是公证服务的内容和规格呢？让我们对这一知情范围所假定的语境进行模拟来显示一番。请看：甲、乙二人准备订立一份合同，向公证机构申办合同公证，公证机构受理了他们的申请后，当事人开始发问：“公证员，请告诉我们你提供的服务内容是什么呀？公证对我们有什么作用呢？我们将得到什么呢？我们还不知道呢。”如此耐人寻味的问题！如此糊涂的当事人！这就好比原告向法院起诉后问：“虽然我已向贵院起诉，但你们将提供给我什么？你们的活动有哪些作用？这些我都不知情，你们总得让我知情罢。”
　　公证员的确经常会遇到类似的问题。但在以当事人自愿申请公证和公证人必须保持被动为原则的任意性公制度下，这些问题会在“受理公证申请后”才被提出吗？公证服务的内容甚至“规格”难道不是由当事人怀抱着特定目的、用途事先确定的吗？让我们再次面对现实。是的，实践中确实有这种受理公证申请后，当事人才明确提出来的疑问，但这是如何发生的呢？也许消法第十九条明示的内容暗示着这一问题的答案：“经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。”公证不需要做广告，也没有这一意义上的“虚假宣传”。但是我们关于公证效力的默许假定以及我们对“合法性证明效力”的公开承诺难道还不足以构成“引人误解”吗？与公证人的告知义务对应的权利之所以被理解为“知情权”，在很大程度上不正是这一现实的“引人误解”产生的现实“需求”吗！且不论公证人法律效力上的“供给”产生了当事人的“需求”，并派生了公证人的“告知供给”负担。让我们退一步问，当事人的这些疑问中哪一个又不应该在“受理公证申请前”必须予以澄清呢？
　　如此看来，服务的“内容、规格、费用”基本可以一并被排除在受理公证申请后的“知情权”范围之外，那么“等”外又有可能涵摄了什么东西呢？是当事人自己的行为或拟公证之事项的真实性与合法性吗？不可能的！且不说这些事实及合法性对当事人是自明的，关键问题是，它们不是由公证人提供的。那么就应当是公证书或经公证的事项在未来的使用及其产生的后果了？就算是罢。但正如我们前面的分析所揭示的，这些是公证人能够胜任的工作吗？当然，也许在我们怀抱这种理解时，还存在其他锦囊妙计或绝招，足以弥补我们能力上的欠缺，并取得我们实际履行告知义务的形式证据，最终使公证人“避免责任风险”。比如，告诉当事人：“公证书或经公证证明的事项，只能用于从事合法活动。利用公证书或公证证明的事项从事违法活动的，与本公证处无关。由此造成的损害和法律责任均由当事人自己承担，本公证处对此不承担任何责任！特此告知，谨记！谨记！请当事人认真阅读后签名确认。”多么绝妙的公证书使用说明书！如果告知义务对应的正是这种“知情权”的话，那么我们又何比要分门别类地印制告知书或“公证书使用说明书”呢？这意犹未尽的感觉背后究竞又隐藏着公证人什么样的理解和使命感呢？
　　让我们换一个角度，考量一下法律规定的告知内容，即“公证事项的法律意义和可能产生的法律后果”这一内容是否能为“知情权”欲求的内容所涵盖。我们首先追问，“公证事项的法律意义和可能产生的法律后果”与公证活动有什么因果关系呢？对于以先在事实为对象的公证活动来说，法律意义和后果产生于或存在于先在的事实之内呢，还是产生于或存在于外在的公证程序呢？这个问题似乎比较容易回答。法律意义和法律后果之于法律事实如影随形，比如“出生”，其法律意义和后果产生于出生完成之时，公证人无力予以增加或减少。
　　那么，对于由公证人介入的法律行为来说，其法律意义和后果是产生于当事人自己的决定呢，还是产生于公证人的活动、决定或程序呢？要回答这个问题就必须再次考察中国公证人享有的权力或权利。首先，对法律规定的必须公证事项来说，公证人享有一种裁量权，根据这一裁量权，公证人认为当事人申请公证的法律行为不合法时，可以拒绝公证，并导致法律行为不能有效完成。而于此时，法律行为之皮不存，法律意义和后果之毛焉附！于此情况下，公证人似乎以自己的裁量权消除了自己的告知义务，但情况也许没有如此简单。我们且不去管它，好在中国的立法几乎就没有给公证人提供使行这种裁量权的机会和余地，我们的告知义务也不是以此为范式设计的。
　　那么，对经公证人判断系属合法的必须公证的法律行为来说，情况会是怎么样呢？是不是一经公证人的介入，当事人就失去了自决的自由了呢？而于此时，当事人是否就会因为法律对行为形式方面的强制，既丧失了形式自由，又丧失了决定构建法律关系内容方面的自由，并因此丧失对自己权利义务内容的私法自治权了呢？决定当事人权利义务内容的权力，是否就因公证人的介入或公证程序的启动而移转给了公证人了呢？不是！法律行为形式上的强制，并不影响当事人选择法律关系相对人的自由，不影响决定何时实施法律行为的自由，不影响决定为或不为法律行为的自由，不影响在法律允许的范围内决定法律关系内容即权利义务内容的自由，以及其他与形式方面的强制无关的决定权。【31】于此情况下，公证人除了基于拒绝权而派生的裁量权外并没有取得其他任何新的决定权，决定法律行为命运的权力仍然牢牢地完整地撑握在当事人自己的手中。
　　其次，对于任意公证事项来说，中国的公证人同样也享有一种类似于必须公证事项下拒绝权的不予公证的权利。不予公证的决定权，之所以只能被称之为“权利”而不称之为“权力”，是因为不予公证的决定，除了以其专业上的权威性影响当事人的思想外，对当事人实施法律行为不产生任何法律权威上的影响，即不影响当事人置公证人的法律评价于不顾继续实施法律行为。因此，在任意公证事项下，决定法律行为命运的权力同样撑握在当事人自己手中。
　　由此看来，无论是以先在的事实为对象的公证，还是以形成中的法律行为为对象的公证，公证事项的法律意义和法律后果都不是由公证活动或公证程序赋予的，而是由事实本身或当事人的行为或意志本身决定或赋予的。那么当事人对自己事情的了解或理解，为什么反而要借助“知情权”这一手段指向公证人呢？公证人又怎么能够在自己后知情的前提下满足先知情者的知情需要呢？或者，一个间接知情者怎么能够向直接知情者提供更多的关于这一事情的信息呢？让我们粗略地看一看公证人是怎么寻求解答的：他首先根据当事人或清晰或模糊的陈述，大致判断出他们旨在借助这一行为或表示期许实现的东西或直接效果，紧接着开始发问：这一效果是你真正要实现的吗？根据法律规定，你表示出来的意思虽然能引起你所要的法律效果，给你带来利益；但你表示的内容也会引起这样一些义务和责任……，使你丧失这样一些权利和利益，你事先想到了呢？你愿意承担这样的不利后果吗？法律行为是严肃的，在你不自觉履行时，对方可以向法院起诉，由法院强制你履行，而不是说一句“我已尽力而为了”就能完事的，你想到这一层了吗？这种情况下你还会做出这一行为吗？……？这些直指人心的询问，虽然不能使当事人“明性见佛”，但却能向他们呈现出附着在其用言语表示出来的东西上的国家意志，在他们的思维中标志出权利、义务和责任，并描绘出一幅几乎可以触摸的线条清晰的粘贴着国家强制力标签的权利义务图画。这幅图画为当事人未来实现权利履行义务标出了界限，指明了方向。
　　这种“叩其两端而竭焉”的回答是在满足当事人的知情权吗？用告知“公证事项的法律意义和法律后果”去回应当事人的“知情权”，难道不是典型的答非所问吗！尽管如此，这种理解却为我们批量生产类似于“公证书使用说明书”的告知书提供了信念上的支持。它虽然大大减轻了公证人的负担，但却使当事人实实在在地丧失了他们期待的利益：咨询利益！告知产生的利益，不是什么对公证服务的说明，它其实就是公证服务本身！它是我们应当交付的产品本身，而不是随附的产品说明书。如果比较于旅游服务，它就是导游指着实实在在的山山水水进行解说时产生的享受本身，而不是一份书面的旅游行程。我们必须向当事人提供的东西，不只是公证书这一外在的有形的法律行为“郑重性标志”（“Seriositatsindizien”）【32】，还有权威性话语在当事人的思维中刻画的权利义务标签。
　　如果我们刻意地用消法上的知情权来涵摄公证法规定的应当告知的内容，似乎总会得出这般相同的理解。但是，这种告知义务为什么会被理解为知情权的对应物呢？看来这种知情权并不能在消法意义上去寻求，那么，我们该在哪里寻求它的意义呢？瞧：不告知就违反了法定程序！明白了。原来这是事关“程序正义”的大事件。对当事人来说，程序不仅是陌生、繁锁而复杂的，而且它还决定着权利义务，甚至决定着命运。因此,“它轻则会引起当事人对公证书效力的质疑，重则引起当事人与当事人间，当事人与利害关系人间、当事人与公证机构间的纠纷，影响当事人的权益和公证机构的声誉。”
　　“不告知”，当事人就不能得到申请公证时所期待的咨询利益，只好满怀孤疑而来，疑虑重重而去。你只收钱而不交货，这怎么能不影响当事人的权益和公证机构的声誉呢？怎么能不引起当事人与公证机构间的纠纷呢？来者都是客，全凭纸一张。不给予专业性指导，就任由当事人仓促做出决定。难道一纸证明就能使缺陷重重的行为魔术般地取得了法律上的效力？就赋予了呼唤国家强制力保护的神符？真实，到底是有了，合法，比竞还要由行为的内容本身来决定，由外在于我们的法律来评判。如此一来，来时有效的行为去时依然有效，来时无效的行为去时依然无效。公证书岂不是“纵然生得好皮囊，腹中原来草莽”？这怎么能不引起当事人与当事人间、当事人与利害关系人间的纠纷呢？当事人旱晚会找上门，与你理论一番：“瞧你的公证书，银样蜡枪头，中看不中用，既敲不开门，也顶不住缸，拿纸忽悠人，楞说效力强。来，来，来，你我上公堂，好好干一仗。喊上报纸和电视，给你来个‘公证不公正’，定叫你美名天下扬！”这些后果是公证人不履行实体义务引起的呢？还是不履行程序义务引起的呢？
　　不告知“轻则会引起当事人对公证书效力的质疑”。质疑什么呢？是真实性证明的效力呢？还是“合法性证明的效力”呢？还是自己行为的效力呢？真实难道不是自明的吗？“合法性证明的效力”不是已经借助公证书中的证词由公证人宣告和赋予了吗？如果“疑”的确未能消除的话，那么这种“半心半意”的二等心态究竟缘起何处呢？当事人是怀疑自己的“心事终虚化”呢？还是质疑公证人借助公证程序做出了对其不“公正”的决定呢？要实施的法律行为不是在公证程序中并在公证人的面前完成了吗？借助自己实施的行为各得其所，这不就是私法自治领域最大的正义吗？在公证程序中，公证人究竟做出了什么样的决定，又能够做出什么样的决定影响当事人的实体权利，以致于必须对公证程序进行决定正义方面的检验呢?一纸告知书又是否足以使这种影响不发生，并实现程序正义呢？
　　程序关涉正义，正义的实现要借助看得见的程序来检验，这是我们关于程序正义的基本观念。这一观念导源于何处呢？“程序”这一术语是仅以它的语义就直接与正义相关联呢？还是借助程序的性质、功能与正义观念相关联呢？换句话说，程序与正义的关系是否可以脱离特定的语境或视域而得到有效论证呢？正义与程序的关系是从某种普遍性中演绎出来的呢，还是以某种典型特征为参照并在这一语境和视域下赋予的呢？正当的程序是为了保障实现正义，因而程序的正当性必须接受正义公式的评价。那么，是否任何被称之为程序的东西都可以作为自变量被套入正义评价公式并得到一个有意义的真值呢？
　　行政机关决定利益分配的程序关涉正义，法院矫正权利义务的裁决程序也关涉正义。虽然诉讼当事人可以在法律允许的范围内处分自己的诉权，诉讼程序也必须有原告的起诉才能开始，但是却不能完全按照诉讼当事人的意志而终结。最为关键的是，法院因为原告的起诉取得了介入私人事务和决定诉讼当事人权利义务的权力。当事人期许的权利义务将在这一程序中被辩别、确认，甚至被加工、改造，事与愿违，但是，当事人却必须服从这一异已的力量和决定。因此，“我们必须认真地发挥法律的秩序作用，以防有人采用专断的和完全不能预见的方法去对待人们，因为这些方法必定会对社会生活产生令人不安的影响”。【33】在这种裁决程序中，当事人的实体权利不仅必须借助陈述权、主张权、抗辩权等诉权的行使才能被保障和实现，而且这些诉权的行使还必须遵循某种“有权不用，过期作废”的规则，何时提出事实和权利主张，何时提供证据，何时进行抗辩，何时进行辩论，都必须在程序的阶段性标志指引下进行。因此，当事人有权知道自己能够在这一陌生的程序中可以行使哪些权利，何时行使；法官有义务告知这些权利，有义务以告知的形式标志出程序过程的推进，并有义务在诉讼程序的每个阶段以明示的方式告知当事人可以行使的权利。而且鉴于诉讼程序产生的裁决结果未必都能如当事人之所愿，法院也有必要在案件受理时就告知诉讼的风险和可能产生的不利影响。因此，在裁决程序中，告知不仅标志着程序过程，决定着当事人实体权利的得失，而且借助裁决程序的决定性功能直接关涉正义。那么，对不能以自己的意志决定当事人的权利义务的公证程序来说，公证法规定的告知义务，是否也能借助告知的信号功能或标志功能如此这般地关涉正义呢？
　　如果答案是肯定的，那么借鉴法院诉讼风险告知书、开庭通知书、举证通知书之类的善举，把告知书作为公证程序的标志符发放给当事人，以便当事人充分陈述、主张、抗辩、辩论，以便公证人兼听则明,正确决定，这的确是无可厚非的呀。况且，法律既然规定了这种告知义务，难道谁能说它不关涉正义呢？另一方面，虽然“当人们提出正义要求时，从很大程度上来讲，这些要求则是向那些有权凭借以制裁为后盾的具有拘束力的规范手段控制人们行为的人提出的”。但是，亚里士多德不是也说过吗，“不正义这一术语，被认为既适用于违反法律的人，也适用于占用了比他应得的东西多的人，亦即不公平的人。因而很明显，奉公守法的人和公平的人都是正义的”。【34】我们“奉公守法”，给当事人发一张告知书，不也算得上正义吗？的确，这种善举不能说是不正义，但是，当事人因之而得到了什么呢？当我们用这种足以保障全部法律正确实施的告知书代替对特定法律行为的具体解释时，“这些行动是否剥夺了人们应当得到的某种东西，或这些行动是否拒绝给予人们以某种他们有权利要求的东西”呢？【35】如果正义就是“各人应得的归于各人这一论式”所含括的东西的话，那么公证人的确从这一张经过当事人签名确认的告知书中得到了自己想要的东西，即履行告知义务的证据和避免责任风险的杀手锏，但是当事人却因此失去了他们应当得到的东西，即：咨询利益以及预见利益。而这一切不都是在程序正义的名义下进行的吗？多么阴险的正义之剑！简直就是“打着红旗反红旗！”
　　不把告知义务作为实体义务来履行，而是作为程序义务来履行，于是，公证人就可以心安理得地以交付标志符的方式代替直接的话语。这不仅使中国的公证人从立法歧义引起的烦恼埃尘中解脱出来，而且使国家借助公证人的法律智慧帮助人们塑造生活关系这一复杂的智识活动变得极其简单，使通过公证活动维护和增进法律实施这一职能的实施变成了儿戏。于是有人发现，公证职能的实施根本就不像公证员自说自话的那样复杂和职业化，它其实根本不需要什么法律知识，所谓的公证活动无非就是按照固定格式填写或打印公证文书，同时再发放一些程序标志符号。难怪有人说，龙生龙，凤生凤，耗子生来会打洞，司法局的孩子生来会公证。
　　法律和意思表示都必须通过解释才能实施，法律工作者最要的任务之一是解释法律和意思表示【36】，法官作为社会中的法律和秩序之含义的解释者【37】。公证人必须告知行为的法律意义和法律后果，这一活动本身同样是对“社会中的法律和程序之含义”的解释。区别只在于国家把裁决职能分配给了法官，把咨询职能分配给了公证人，【38】法官对法律和意思表示的解释具有法律上的权威性，公证人的解释只具有专业上的权威性。但是，无论是法官作出的解释，还是公证人作出的解释，都必须建基于法律科学之上才能实现立法者预设的效力和效果。在这个意义上，公证人与法官都同样是“活着的法律宣示者”【39】。但是，告知书，这一回应“知情权”的公证消费说明书，这一“程序正义”的标志符的大规模批量生产，却无情地撕去了罩在中国公证人身上的法律职业面纱，露出了街头小广告散发人的滑稽嘴脸。如此一来，公证职能的发挥不仅不再需要法律智识，而且法律智识成为一种累赘。于是，公证领地在“多磕头勤烧香，去国法壮胆量”的业务开拓理念支配下迅速扩张。它以正义的名义嘲笑着公证人的法律智慧，猥亵着公证的职能，它使怀抱着公证事业心和使命感的法律人无奈地离去，使满腔热情妄图加入进来的法律职业者望而却步。这难道就是一直摩拳擦掌谋求法定公证事权的程序正义吗？难道立法者也敢于壮着胆量，把关涉人们重大利益的法律行为干预权交给这种正义程序吗？立法者也许会指一指公证法第十二条第五项含蓄说：都在不言中了。“提供公证法律咨询”，多么具有垄断性的职能和权力！古往今来，五大部洲的法律人也只能提供“法律咨询”，而不能提供“公证法律咨询”，他们哪配享受如此这般殊荣？有道是：公证程序如此关乎正义，公证法律咨询不由尔等专事之，何者堪当此重任也！

结束语

　　美国哲学家怀特海说，语言支配着我们无意识地预先作出的关于思维的假定。我们的危险在于接受对一组事件所涉及的宇宙的视域有效的概念，然后不加批判地将其应用于其他事件，而后者包含了具有某种差异的视域。【40】人的直接见识、特定视域范围内事物的自明性，是人类理性的基础，它借助于证明而得以传播和扩大，并成为他人认识事物和实践的前提。公证证明的价值就在于根据其视域内事物的自明性，借助文字记录并传播其直接体验到的事实。但是，由于裁决性思维在法律领域中的支配地位，公证人的注意力几乎全被被吸引到逻辑推理、概念演绎、形式证据规则和格式化的思想表达中，直接见识、事物的自明性的价值不仅被忽视了，而且其本身也必须从某种逻辑推理过程中被演绎出来才能证明自己的存在。于是体验过程被修正为书面审查，记录和表达被修正为逻辑推理，真实性证明必须直接面对分配正义公式的评价，咨询帮助转换成为对当事人的约束。或许由于这种原因，公证人越来越感到自已的权力太少而承担的负担太重，所以我们总是怀抱着官本位理想去定义公证的性质，期许从这样的定性中推演出更多的权力。
　　事实上，我们不仅在裁决性思维下窃取了大量的观念前提，同时还制造了大量窃取前提的概念，比如“公证决策【41】”、“举证责任”、“证明标准”、“撤销公证”等就是公证人无知地地从裁决活动中套用到公证中的。之所以说是无知地套用，是因为我们在应用这些概念时没有在思维层面清晰地意识到这些概念适用的限制条件和视域特征。不加区分地套用裁决思维的概念和术语导致的一个严重后果是，当我们用这些词物勾连指称公证现象时，并不能使听话者在思维层面产生关于公证是什么的清晰真实的图画，【42】相反，它只能产生关于公证具有裁决性的联想和假定。由于这一原因，公证人的概念图式与法律职业的共同语言、与社会公共语言相脱节，形成了含义独特的私人语言和江湖黑语。而基于错误的联想和假定产生的一系列窃取前提的论证、工作方法、具体要求以及评价公证的标准，进一步使公证实践脱离了正确方向，影响了公证职能的充分发挥，降低了公证的效力，加重了公证人工作负担、执业责任和风险。
也许，正像维特根斯坦所描述的，我们用于指称公证现象的某些措词，以及我们关于公证的很多论说、命题“必须从语言中撤走，送去清洗，——然后，可以将它送回到交流之中”。【43】

参考文献
【1】《个体，论描述的形式而上学》，P7-18，[英]斯特劳森著，江怡译，中国人民大学出版社，2004
【2】《法律思维导论》，P28-42，[德]恩吉施著，郑永流译，法律出版社，2004，4
【3】《哲学研究》，P46-49，[奥]维特根斯坦著，李步楼译，商务印书馆，2005，6，

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