[ 朱强强 ]——(2009-12-29) / 已阅32847次

　　举证责任分配有二种形式：一种是由原告承担举证责任，即人们常说的“谁主张、谁举证”，这种举证责任分配形式适用于大部分民事案件；另一种是由被告承担举证责任，如果被告不能完成举证责任，就要承担败诉的后果，这种举证责任分配形式即所谓的“举证责任倒置”，这种举证责任分配形式只适用于法律规定的几种实行特殊侵权的案例。

　　（2）成因
　　社会生产力的进步和科学技术的快速发展，使某些行为人常常处于获得和占有诉讼所必须的证据的强势地位，按照“谁主张，谁举证”的规则，就不能为当事人的权利提供充分的救济，在特殊侵权中，就会因为原告无法举证被告掌握的证明而败诉，这无异等于支持了被告一方的肆意侵权，举证责任倒置就是适应这一需要而产生的。

　　（3）作用
　　举证责任倒置通过把因果关系或过错的举证责任倒置于接近证据的一方负担，能够有效地促进举证责任被倒置的一方主动积极地采取有效措施，预防和控制损害的发生，并为司法人员查清案件真相及在此基础上作出公正判决提供制度保障，由于在经济上和诉讼上的积极意义，举证责任倒置的应用效能逐渐延伸，适用范围不断扩大。

　　2、举证责任倒置要件

　　(1) 原告具有举证障碍
　　按照民法的公正原则，举证责任分配应考量举证的可能性，拥有更多举证可能性的一方当事人，应该负担该事实的举证责任。举证的可能性是有当事人与该事实的证据距离的远近决定的，如果当事人一方远离证据，而该证据在另一方当事人控制的范围内，那么他就没有可能得到证据或者说他会出现举证障碍，如此，这种案件就应该由控制证据的一方当事人承担举证责任。当然，这种证据距离不是物理意义上的空间位置，也不是度量上的尺寸长短，而是当事人控制证据可能性的考量。实施举证责任倒置的原告必须是离证据距离远，如法律不给原告受害人必要的救济，原告受害人将百分之百的败诉。这意味着需要衡量诉讼双方的取证能力强弱和当事人与证据距离的远近，来判断是否应当实行举证责任倒置。

　　(2) 原告确有保护必要
　　按照民法的平等原则，法律必须保护任何民事主体的民事权利的平等。保护受害人权益可以说是产生举证责任倒置的主要原因。但举证责任倒置制度的设立的目的并不是为了保护弱者，法律倡导民事主体平等，强弱只是涉案信息和证据占有上的质量差别。在诉讼中，并不是只要是弱者，一概都要受倒保护，同情弱者是一种社会意识，但决不能成为法律上的条规，强者和弱者在诉讼中的法律地位是平等的。当受害人的权利受到侵害，相对侵害行为人，如果他对案件的信息或证据距离比较远，就会产生举证困难或举证不能的情况，那么，这时候的这个人就是弱者。为了实现社会正义，保证受害人在权利受到侵害时得到法律的救济和帮助，就需要通过举证责任倒置来减轻其举证负担而采取的一种有效保护措施。

　　(3) 被告具有举证可能
　　法律是建立在事实基础上的行为规范，它必须“以事实为依据”。 举证责任倒置尽管是实行严格责任的一种途径和方式，但并不是给被告强加了不适当的责任。在实行严格责任和举证责任倒置的情况下，并不意味着被告理所当然地、无条件地、无可争议地承担责任，法律仍然赋予被告可以就某种事由的存在与否进行抗辩，只要他能够提出其中一项法定的抗辩理由，他就能够被免除责任。对于这种抗辩事由的确定也是考虑到被告具有证明的可能，如果被告也无法证明这些事由，法律却把举证责任强加给被告将是不公平的。举证责任倒置中的被告具有获得信息证据近距离的条件，他是作为形式上的侵权人出现在诉讼过程中，因此具有侵权事实的发生和存在，具有举证可能性，没有可能性，举证责任倒置将不复存在。

　　(4) 必须依据法律适用
　　法是国家强制力保障实施的行为规范体系，举证责任倒置的法律规范应当具有强制性，无论当事人是否提出，法官都应予以适用，法官不能通过行使自由裁量权随意在诉讼中采用举证责任倒置，在这一点上，法官不应有自由裁量的空间而必须适用法律的强制性规定。举证责任倒置是与严格责任制度相通的，由于严格责任制度是过错责任的例外，其通过必须由法律明确规定，不能由法官自由裁量。举证责任分配是当事人实体权利义务的行使和承受，如果允许法官对举证责任倒置自由裁量，无异允许法官未经审判就决定当事人一方胜诉或败诉。

　　3、举证责任倒置适用
　　(1) 《著作权法》、《拍卖法》在书画拍卖作伪适用过程中表现出现的举证难，说明书画拍卖作伪举证责任分配的不合理，书画作伪或书画拍卖作伪一方当事人与受害一方当事人在证据距离远近的差异上是明显的、不容置疑的，受害一方当事人远离作伪的相关人、相关时间、相关地点，作为原告由他负担该事实的举证责任具有明显的障碍，所以适用举证责任倒置。
　　(2) 书画的艺术性和增值性所共生的特性及书画拍卖作伪侵权行为人在客观上应承担起的举证责任，有利平衡双方当事人的利益，书画作伪或书画拍卖作伪一方当事人与受害一方当事人，双方在权利义务上是不对称的：当事人一方是作假骗钱牟利，受害方是化钱买假货，在法律上受害方确有保护的必要，所以适用举证责任倒置。
　　(3) 书画临摹是书画教育的传统习俗，当它未进入交易领域前不具有侵权的性质，而书画作伪或书画拍卖作伪是以牟利为目的的具有欺诈交易性质的侵权行为，具有侵权事实，被告不仅具有举证的必要性,更具有举证的可能性。所以，书画作伪或书画拍卖作伪的案例适用举证责任倒置。
　　(4) 2001年12月6日最高人民法院制定的《关于民事诉讼证据的若干规定》将“发明专利”、“高度危险作业”、“环境污染”、“建筑物设施”、“饲养动物”、“缺陷产品”、“共同危险行为”、“医疗危险”等八项致人损害的侵权诉讼法定为举证责任倒置，同时规定“有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定”，这给举证责任倒置适用营造了成熟的立法环境。

（二）设置法定的鉴定机构

　　我国目前尚未有法律意义上的“鉴定人”对举证事实出具“鉴定证书”。法律是讲证据的，证据虽然有多种，但对作伪来说，由鉴定人根据法律机关指派或聘请，运用自己的专门知识和技能对案件中需要解决的专门性问题进行鉴定后所作出的结论性判断的“鉴定结论”，有其不可或缺的地位，但目前我们看不到它的存在。书画鉴定所以会混乱到“公说公有理、婆说婆有理”的无续地步，与此有着密切的关系，因此，必须尽快设置法定的鉴定机构。

（三）强化鉴定的科技手段

　　最近几年，指纹、纳米技术、DNA技术都被应用到书画防伪上，虽然科技手段开始介入书画鉴定领域，如北京师范大学先后采用荧光法、拉曼光谱及红外光谱方法“无损害鉴定”书画的宣纸、颜料、印泥和墨迹等书画鉴定的关键环节以及浙江大学将计算机、材料学研究等引入书画鉴定的实验，但这些远没有达到成熟应用的程度，无法为“鉴定证书”的正确性提供强有力的保证。只有当书画鉴定的方法是科学的，书画的“鉴定证书”才能真正具有法律上的证据意义。

五、书画拍卖作伪对策的意义

　　（一）举证责任倒置对《著作权法》适用将遏止源头作伪
　　如果被告不作伪，他一定能就民事诉讼所需的“书证”、“物证”、“视听资料”、“证人证言”、“当事人陈述”、 “鉴定结论”、“勘验笔录”等承担举证责任或协助责任，使之符合证据的客观性、关联性、合法性等基本特征。如果他作伪，书画构成的纸、墨、印、裱、跋、题等多种要素和作画的作者、时间、地点等实证要件，由原告“说假难”倒置为被告“说真难”，对原告来说“难”，对被告来说同样“难”，并且被告的这个“难”从作伪开始就存在，在承担举证负担时还承担心理负担，除了内心信念、社会舆论外，还要面对法律权威的威慑力，比举证责任正置条件下原告的举证负担要沉重的多，如果被告无法就原告提出的“假”的不存在举证，那么就会面临败诉而依《著作权法》承担民事责任,《著作权法》因此具有了实体法的操作性.这就从源头上遏止了书画作伪、消除赝品泛滥。

　　（二）举证责任倒置对《拍卖法》的适用将净化拍卖市场

　　书画拍卖作伪是在书画作伪基础上形成并泛滥起来的，如果假画得到有效遏止，那么假鉴定就失去了用武之地，假拍卖就成了无本之木，整个书画市场就容易得到净化。在举证责任倒置条件下，按《拍卖法》规定，只要原告在“拍卖前展示”至“拍卖前声明”之前指正伪作，如拍卖人不能举证该伪作的不存在，依第六十一条第一款的规定，拍卖人、委托人必须承担赔偿责任。把赝品消灭在“拍卖前声明”之前，这就使“免责条款”有了国际惯例的归责作用而不必修改“漏洞”。由于法律是现代社会进行社会控制的首要因素，以实现一定的社会秩序为目的，举证责任倒置使侵权行为人承担举证负担的结果，即使书画拍卖作伪偶而有之，法律将其绳之以法，那是水到渠成的依法归责，而不是无所适从的法不责众。所以举证责任倒置能根治书画拍卖作伪，并以法规范人们追求利益的欲望。

　　（三）鉴定机构的法定依据将提升中国画价

　　改革开放以来，中国书画价位明显上升，如：陆俨少《杜甫诗意图》6900万人民币；徐悲鸿《奴隶与狮子》5385万人民币；鲜于枢书法4160万人民币。尽管如此，与国际名画的差距还是很大，如：毕加索《拿烟斗的男孩》10416万美金；凡高《加谢医生的肖像》8250万美金；鲁凡斯《殴打婴儿》7350万欧元。中国书画价位提升是在中外拍卖业联合推动下形成的，当时国外最著名的苏富比、嘉士德拍卖行为了应对“崛起的东方”，先后成立了“中国部”，后因赝品泛滥、市场混乱，又相继停拍中国书画，这在世界范围内掀起了轩然大波，在拍卖史上抹上了不光彩的一笔。[4] 法定鉴定机构的设置，不仅维护了书画鉴定的尊严和权威，同时给书画鉴定的客观性提供了法律保障。如果我们健全了法制，遏止了书画作伪并净化了书画拍卖市场，作为它的后续效果，中国书画价位继续提升是值得期待的。

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