[ 龙城飞将 ]——(2009-12-9) / 已阅38691次

　　其二、从一个坏人的角度出发，法律就是法院实际上会对他做的事情，因此从预测的角度可以合理地显示法律的特征。“如果我们采取我们的朋友即坏人的观点，那么我们会发现，他毫不在意什么公理或者推论，但是，他的确想知道马萨诸塞州或者英格兰的法院实际上可能将要做什么。我非常赞同他的想法。对于法院实际上将要做什么的预测而不是什么其他的自命不凡，就是我所谓的法律的含义”[24]。
　　“所以，我们研究的目的就是预测，就是对于公共力量通过法院这一工具而产生的影响范围的预测”[25]。相应地，权利和义务，就像法律本身一样，应该被理解为对公共权力使用的方式的预测，“所谓的法律义务仅仅是一种预测，即如果一个人为或者不为一定的行为，那么他将会以这样或者那样的方式受到法院判决的处罚；——对于法律权利而言，也是如此”[26]。
　　法官将会做什么，怎样做，取决于法律和制度，体制和机制将对会他这样或那样做事给予什么样的反映，取决于他对体制和机制的预测。如我们在关于“机会主义”和“寻租”的分析中所举的例子，现行的制度环境和管理机制决定了法官的行为路径，这就是，并非依照法律规定和事实依据，而是依据他们自己利益的比较与选择。
　　其三、法律在某种意义上是区别于道德的，应当将二者分离开来。尽管法律中充满了转借于道德的语词，但这些语词在法律中往往具有与道德不同的含义。“假定道德意义上人的权利等同于宪法或法律意义上的权利，只会造成思想上的混乱”[27]，将法律与道德混淆导致的谬误之一就是把权利义务当作绝对的、先验的范畴，“法律观念与道德观念之间的混乱所导致的诸多恶果之一就是，理论倾向于本末倒置，而且倾向于将权利或者义务视为某种存在之物，即它远离和独立于违反权利或者义务的后果，而后便会对于这种违反[行为]施予特定的制裁”[28]。
　　从“坏蛋”即“机会主义者”的立场来看，法律跟道德是两回事，不存在绝对的权利义务，权利义务不过是违反关于权利义务的法律规定就会招致的物质后果。换句话说，指望“法官充当社会正义的最后一道防线”是非常天真的，他们自己还是“机会主义者”，在千方百计地寻租。简言之，要想从法官的角度了解法律是什么，最好是从一个不受良知约束的非道德的“坏蛋”的立场出发，去预测法院、当事人、新闻媒体或可以制约他的机构会怎样发现他的行为，会做出什么样的反应，经过新的一番利益平衡后怎样处置他，从而避免对他不利的后果，这种预测就是法律本身。

法官是生产“公平”“正义”的“厂商”[29]

　　依照本杰明•卡多佐大法官的观点，法官是向社会提供矫正“公平”与矫正“正义”这些特殊产品的“供应商”或者说“厂商”
　　本杰明•卡多佐把法官审理案件、做出判决看作是一种“生产加工”过程，是对法律事实的加工再造的过程，如同工人在工厂里加工产品一样，把法官比作了工匠，比作了生产商。这种加工过程，是多种力量平衡的结果。
　　“日复一日，以不同的比例，所有这些成分被投入法院的锅炉中，酿造成这种奇怪的化合物。……法官并非安坐在法官席上，而是插手了这一配制过程。这些因素并非偶然地汇聚在一起，而是有那么一些原则……调整了输入的成分。它也许并非某一时刻所有法官都接受的同一个原则，也并非某个法官在所有时刻都接受的同一个原则。但是，这里还是有一个选择的问题，而不是听任命运之神的摆布；即使决定这一选择的那些考虑因素和动机常常模糊不清，却也并非不完全无从分析。”[30]
　　本杰明•卡多佐接起威廉•詹姆斯的话说，“事实上我们每个人，……都有一种支撑生活的哲学。……正是它才使我们的思想和活动融贯一致并有了方向。法官一点也不比其他人更能挣脱这种倾向。他们的全部生活一直就是在同他们未加辨识也无法命名的一些力量——遗传本能、传统信仰、后天确信——进行较量；而结果就是一种对生活的看法、一种对社会需要的理解、一种……‘宇宙的整体逼迫和压力’的感受；在诸多理由得以精细平衡时，所有这些力量就一定会决定他们的选择是什么样子的。正是在这样的精神性背景下，每个问题才找到自身的环境背景。”[31]可以肯定，人们不可能摆脱其利益倾向，尤其是经济利益的倾向。既然如此，法官的产品中，就不可避免地带有经济利益及法官个人进行选择的痕迹。
　　法律的目的是实现社会的进步，体现社会的正义。而社会正义是一种多元的复杂的不断变化的混合体，它包括社会道德、正义观念、社会条件的变迁、公共政策的变化、社会利益的平衡、社会舆论的倾向等等。为了法律的实效，法官在判案中，绝对离不开对社会因素的考虑，而这种考虑的前提则决定于法官本人的学识水平、心理偏好等主观因素。社会学方法对法律的认识采取一种或然的立场，即对法律的确定性内含表示疑义。评价法律的标准在于实效。可以说，只有将司法与社会实际需要紧密结合，才能体现司法的本质与目的。
　　法官必须经常对相互冲突的利益加以权衡，并在两个或两个以上可供选择的、在逻辑上可以接受的判决中做出抉择。在作这种抉择时，法官必须平衡他的哲学、历史、习惯、权利意识等重要因素。他确信存在着公认的社会标准和客观的价值模式，这使法律具有了一定程度的统一性和自治性。
　　法官和市场商品的供应者一样，彼此是竞争的，只不过他们服务的方式是裁决，提供的“产品”是大家公认的原则下的“公平”、“正义”与“法律”。法官首先是人，是一种利益的个体。换句话说，法官是有血有肉，有独立思想，有个人利益的人。在经济社会中，他不可能摆脱自己对利益的衡量和取舍。如果社会上的大多数人天生并不是公平的，是首先要考虑个人利益的，他们也同样。
　　现代法官的行为，可以从经济学的观点得到解释。他们之所以在裁决时要表现出公平，是由于，他必须不偏不倚，否则就会损害到自己的个人利益。用经济学的术语表述，法官是向社会提供“法律”、“公平”、“正义”这些特殊产品的“供应商”或“厂商”。在经济社会中，厂商只有向社会提供优质的产品，才能在向别人提供服务和产品的同时达到自己赚取利润的目的。在法的世界里，法官只有向社会提供“法律”、“公平”与“正义”，才能证明他存在的价值。同样地，少数法官在做出不公正判决时，一般也是选择到其个人利益最大化的平衡点：一方面，他从一方得到金钱，或地位的承诺；另一方面，他又不致被另一方当事人找出破绽从而影响自己当时的地位和以后的仕途。当然，也有少量法官，对这平衡术运用得好，可以“吃完原告吃被告”。
　　在一个人们都考虑自身利益的社会中，要求法官大公无私，或者把法官理解为或解释为大公无私的特殊的人，是不现实的。他的工作天职是向社会提供公平，他的动因是个人的私利。机器生产产品，但机器本身并不是产品。机器必须生产合格的产品，否则，就不成其为机器。法官是一种特殊的机器，其功能是生产“公平”与“正义”，但法官这种机器本身并不是“公平”与“正义”。法官必须生产“公平”、“正义”，因为这样做，对他自己也是有利的，否则他就不成其为法官。法官是出于其个人私利的考虑，而给予我们“公平”与“正义”。当然，司法腐败也是法官基于个人利益给予我们的“回报”，只不过这种回报是“负回报”。而司法腐败不能得到根本上的遏止的原因是，我们的社会制度和司法管理机制没有在他向社会出售“负正义”和“负公平”时，对他本人的根本利益产生决定性的影响。
　　“我们以契约、交换和买卖的方式使彼此都能获得各自所需的帮助，而劳动分工最初也是以同样的方式产生的。”[32]同样地，如果我们承认社会契约论中的合理内容的话，我们和“法官”以交换的方式使彼此都能获得各自所要的帮助。法官和社会上的其他人员的分工最初也是以同样的方式产生的，并且是以一种无形的，相互承诺的契约维系的。
　　在经济社会中，厂商的产品必须经过市场的检验。消费者用货币选择厂商及其产品。政府应经济发展内在规律的要求，以法律的方式对市场的经济行为予以疏导和管理。在人类社会的早期，即初民社会，司法的审判权并不是独属于国家。初民社会是熟人的世界，在那里人们很自然地选择德高望重的长者作为裁断者。如果“法官”丧失公平，就会失去人们对他的尊敬，并且直接在其个人的经济利益上遭受损失。普通法和衡平法之间互相竞争业务，竞争的结果直接影响到法院的诉讼费收入和法官个人的收入[33]。
　　市场经济中“看不见的手”[34]最能说明法官的行为选择。如果把斯密关于“看不见的手”的论述套改一下，可以这样表述：在法官是竞争性地向社会提供服务的条件下，一般说来，从内心精神世界讲，单个的法官个人实际上不一定有真正地去增进“公平”与“正义”的打算，也不知道他的行为到底能够实质性地增进多少“公平”与“正义”。但是，由于他以个人利益最大化的方式来从事他的工作，向社会提供服务，他增加了自身的利益；他在增进自己个人利益的同时，也是在以“公平”、“正义”这种方式，在增进别人的利益，增进社会的利益；他个人在这一过程以及其他许多过程中，都是由一种看不见的手引导着并最终增进了社会的公平，虽然这最终的结果并不一定出自其个人真诚的意愿。
　　在法官垄断裁断权的情况下，要对这个结论作一点修正。此时法官的行为不一定表现为公正，在很多情况下表现为人们所强烈反对的司法腐败。垄断了司法权，就垄断了进行公平裁判的权力。阿克顿勋爵说过，绝对的权力产生绝对的腐败。因此，垄断的司法最容易产生司法腐败。但法官在做出司法腐败的行为选择时也一定是符合其个人经济利益的。“司法职业者却并不必然与公正司法的行为相关联。”[35]

法官个人的效用函数[36]

　　法官做事的原则，是个人效用的最大化。波斯纳在《超越法律》一书中，首先提出法官的“效用函数”概念。效用，是经济学的概念，指某一物品对人的有用性。效用可以分等级，可以比较大小，可以用正负数值表示对人的正面作用和负面作用。函数是从数量关系上对客观事物之间互相联系、互相依赖和互相制约的一种反映。它表示在某变化过程中有两个变量，一个变量随另一个变量的变化而变化。其中，主动变化的称作自变量，被动变化的称作应变量，这时就可以说，应变量是自变量的函数，两者之间的变量关系称作函数关系。波斯纳把如下因素列入了法官效用函数关系当中：
　　众望（popularity）、威望（prestige）、公益、回避判决被撤销、声誉（reputation）、在政治选举中的得票。[37]
　　也许，在美国，司法腐败不是一个十分严重的问题，所以波斯纳没有把法官私下得好处列入法官的效用函数。如果在中国，就得根据司法腐败的现实对其效用函数进行修正。定义好法官影响法官效用的因素，就可以列出一个非常简单的、法官效用函数的模型。
U1=（tj，ti，I，R，O）　　　　（1）
　　U1是法官的效用，tj是法官每天用于审判的小时数，ti是他用于休闲的时间（在此界定为审判之外的一切活动，因此，tj＋ti＝24小时），I是收入（这里把它限定为法官的工资），R是声誉，O代表除法官投票本身以外法官其他效用的来源——众望、威望以及避免司法判决被撤销等等。当 tj高于一定底限时，R、O以及特别是I可以假定不随tj变化。如果一个法官什么都不干，他就会受到弹劾和被撤职，在这种情况下，I＝0。我们假定一般法官都会安全地选择在这一底限之上。根据这些假定，法官会在休闲和审判之间分配时间，因此他投入审判的最后一小时给他带来的效用[38]会同他投入于休闲所带来的效用一样，因为，不然的话，他就可以通过重新配置时间，从不那么有价值的活动转移到更有价值的活动上来，以此增加他的总体效用。[39]
　　在存在司法腐败的情况下，设H为风险，I1为腐败的收益，U2为腐败的实际收益或实际效用，则腐败的效用函数模型为：
U2=（H，I1）　　　　　　　（2）
　　聪明的法官会在腐败的收益与风险之间寻找平衡点，以期从腐败中得到效用。若走上了“吃完原告吃被告”之路，他就总是在“提供公正判决”的理由下进行选择。对他来说，他的最佳选择就是，不要做事太过分，不要成为出头鸟。只要能控制好这种选择，他就是安全的，从而得到其期望的效用。
　　贺卫方教授的一段话，是对法官腐败风险模型最好的解释：“我们面临的正是这样的情况。一方面，大众传媒不断地报道一些司法官员枉法裁判的事例，每曝光一个，被揭露的法官便要受到处理，从前曾有山东莒南县的那个法院院长，日前又有广西博白县法院的刑庭庭长，都引起社会各界的强烈反响。媒体曝光之后，照例是上级马上派出专门的工作组，调查，处理，其他法官纷纷表示吸取教训，今后一定要严格执法云云。但是，另一方面，那些促成司法腐败的制度因素却很少得到人们的重视，大家平常耳闻目睹的情况依然如故。电视台和报纸不可能在全国每个法院和检察院都派记者常年驻守，结果必然是，谁碰上了，谁倒霉；没碰上的人，依旧逍遥自在，我行我素。”[40]
　　实际上，新闻记者和新闻媒体也是“经济人”，他们在对司法腐败进行抨击时，同样摆脱不了其对经济利益追求的底蕴，他们也受到“看不见的手”的支配。一位法制报社的编辑部主任这样对笔者讲过：“我们要感谢司法腐败的存在，没有它们，就没有我们的存在。司法腐败愈烈，愈显得我们有价值。这种说法，和电视连续剧《康熙大帝》中的吴三桂剿匪一样，不可不剿，不可剿光。
　　在进行综合考虑后，法官的总效用模型为：
U＝U1＋U2＝（tj，ti，I，R，O）＋（H，I1）[41]　　　　　（3）
　　时下，在中国的官场上流行着一句话：“保护自己”。蕴含其中的意义不说自明。法官作为行政官僚体系的一个组成部分，不可能脱离这思潮的影响。不过，人们在奉行这一原则时并不是刻板的，而是有伸缩的。简言之，有利则伸，有害则缩。所以，上面列出的法官的效用函数，是受到几种自变量影响的变量，法官在处理任何一个案件时，一定是综合考虑多种因素，权衡案件的审理结果和审理方式对自己的利弊影响而为。

法官具有利已的人性

　　利己性，指人之心态和行为表现出的自我需要倾向。人的需要不仅仅是物质性的，也包括精神性的，因而利己不仅仅是追求物质性满足的倾向，也包括精神性满足的倾向，比如名荣誉、他人的尊敬和感激等利己性作为人性的一个重要方面，对法官行为的影响是直接而深远的。要真切的认识法官的行为，必须深刻地了解法官的利己人性，只有这样，才能为我们合理的法官制度建设提供科学的理论依据。
　　认识人之利己性，应从认识人的“自爱”本能入手。近代法国人本主义哲学家爱尔维修指出：“从我们幼年起就铭刻在我们心理的唯一情感，是对我们自己的爱。这种以肉体的感受性为基础的爱，是人人所共同的。不管人们的教育多么不同，这种情感在他们身上永远一样：在任何时代、任何国家，人们过去、现在和未来都是爱自己甚于别人的”[42]　因为人的自爱，才生成了利己人性。
　　德国哲学家费尔巴哈把利己主义作了完整而系统的阐发。他从感性主义的人本学理论出发，认为人作为一个自然的本质存在，为了生存和发展以及感官愿望的满足，必然是追求自我的。他说：“利己主义和我的头一样是这么紧密的附着于我，以至如果不杀害我，是不可能使它脱离于我的。”[43]　从17世纪的英国哲学家托马斯•霍布斯始，经十八、九世纪的爱尔维修和霍尔巴哈，至现代的尼采和柏格森等等，都认为：“追求个人利益是人的最高自然权利，也是人性普遍规律和道德基础。利己是人类所有的行动的力量和生命”。[44]　总之，利己性是西方哲学思想关于人性认识所一贯的观点。不独如此，当下西方各国经济、政治、法律生活所构建的现代文明无不反映对人之利己性的承认和关注。
　　无论古今、中外，亦无论历史、现实，大至政权之争、动兵逞武，小至生活纠纷、邻里冲突，无不是自我利益直接或间接冲突的表现。虽然在人类思想史上不乏对利己人性的抨击、嘲讽和丑化，[45]　然而不管以何种方式，要完全根除根源于人性中固有的东西，是少有可能性的。因此，马克思主义也不否认人的利己性。恩格斯指出：“人们通过每一个人追求他自己的、自觉期望的目的而创造自己的历史。”[46]　
　　在这一前提下观察法官，应当承认法官与一般人同样具有利己人性。由于人性的局限，法官行为难免会或多或少带有自利的倾向。
　　当然，不能据此支持法官利己性无度膨胀。因为社会是群体人群，不是单个人的。如果人人都放任自己的利己性，社会就会陷入托马斯•霍布斯所宣称的“人对人象狼一样”的状态。人的社会性要求对人的利己性进行合理抑制。为此，霍尔巴赫指出：人“为了自保为了幸福，与一些具有与他同样的欲望、同样厌恶的人同住在社会中。因此，道德学向他指明，为了使自己幸福，就必须为自己的幸福所需要的别人的幸福而工作。”[47]　爱尔维修更是明确指出：“美德应是自爱与公益的结合”。[48]
　　这个意义上，马克思做过如下论述：“共产主义者既不拿利己主义来反对掌握牺牲，也不拿自我牺牲来反对利己主义；理论上，既不是从感情的形式，也不是从那夸张的思想形式去领会这个对立……无论是利己主义还是自我牺牲，都是一定条件下个人自我实现的一种必要形式。”[49]
利己的人应当通过爱公益、爱他人，必要的自我牺牲来进行抑制，才能实现其合理状态，在社会中获得存在的合理限度。
　　这里面临着一个问题，那就是“合理性”如何确定，即什么样的抑制才是合理的。
　　应当说“合理性”是一个环境化的、发展的标准，不同的时代、不同的具体环境下应当有所不同，但是其最低限度是可以确定的，即“利己”而“不损人”。[50]

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