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    [ 陈广威 ]——(2009-12-7) / 已阅8965次

    (二审)代理词

    陈广威 陈勇


    尊敬的审判长、法官先生和法官女士:

    受上诉人委托,发表以下意见,供合议庭斟酌:
    本案事实清楚、责任分明、证据确凿、案情简单明了。然而,就是这么一件极为普通的民事案件,一审确犯有有证不认、恶意混淆法律概念、久拖不决、明显偏袒等严重错误,甚至有违法行为,这就迫使上诉人不得不上诉,以讨回公道。

    一、医疗费问题

    一审借以肺内感染与肇事伤害无直接因果关系为由,裁定医疗终结时间仅为 17天,否定了上诉人第三次住院包括治疗骨伤的全部医疗费,很显然是错误的。
    首先,有必要提醒二审法官,上诉人受伤害的医疗终结时间,是本案有关裁定和医疗费判决的前提,应依据医学科学进行裁定。据查阅有关资料,和咨询沈阳医大、鞍山市中心医院、鞍钢铁东医院等骨科医务工作者,均证实“胫骨骨折医疗终结时间为3-6个月。”众所周知“伤筋动骨一百天”这一极为普通的医疗常识,上诉人是骨折患者,17天能治愈吗?上诉人第三次住院,治疗骨伤的医疗费也能否定吗?
    其次,应公正地认定上诉人肺内感染与肇事伤害的因果关系,这是本案有关裁定和医疗费判决的法律依据。我认为,上诉人肺内感染与肇事伤害完全具有相当因果关系。第一,上诉人肺内感染的原因十分明确:就是突遭伤害免疫功能被抑制,卧床产生坠积[1];第二,骨折,不仅为肺内感染提供了条件,也是其直接诱因;第三,肺内感染发生在骨折之后,而且是骨折并发症;第四,针对肺内感染是骨折并发症,医院出具了明确的诊断[2];第五,医疗实践中,中老年骨折患者,产生坠积,在一般的医疗条件下,是难以避免的;第六,如果没有骨折这一伤害后果,上诉人不可能产生骨折并发症肺内感染;第七,上诉人对自身遭受伤害的后果不存在任何故意或过失;第八,上诉人在上诉状中不仅阐明了有充分依据的医学和法律证据,而且,证据真实、可信,证据链完整、清晰,足以认定导致此案的损害结果,和证明有关此案的全部事实。
    再次,据查阅有关权威专业著作:1.医疗费的赔偿原则是“以所造成的实际损害为限,损失多少,赔偿多少[3]。”2.用证据的观点看待损害赔偿,通过举证“由受害人对支出的医疗费提供证据。证据包括并发症的证据。法官对其证据,应结合病例和诊断证明等相关证据予以确认[4]。”3.确定损害赔偿必须依据相当因果关系[5]。
    综上所述,上诉人的举证,达到了高度盖然性证明标准。被上诉人虽有异议,但始终没能提出有充分依据的医学和法律证据。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》[6],上诉人关于医疗费的主张应当得到支持。虽然沈阳医大出具的鉴定书仅在“分析说明”一栏中,书写了“我们认为无直接因果关系”,但未出具结论。我认为,无直接因果关系并不意味着没有相当因果关系。法律意义上的因果关系,有直接、间接和相当因果关系等多种,而确定损害赔偿,完全可以依据、甚至必须依据相当因果关系。

    二、护理费问题

    一审仅判决12天、每天一个工作日的护理费,完全是主观臆断。
    法律规定“护理期限应计算至受害人恢复生活自理时止[7]”。可以想象,一位骨折、多处受伤、又患有骨折并发症、且致残的老人,12天的护理能生活自理吗?上诉人三次住院,长期医嘱均为Ⅱ级护理。所谓Ⅱ级护理是指“对病情稳定重症恢复期的病人,或年老体弱、生活不能完全自理、不宜多活动的病人进行护理。对Ⅱ级护理病人,规定每1-2小时巡视一次。”这充分证明,上诉人住院期间,是需要全天24小时的护理。而且,上诉人受伤后,翻身、大小便、穿衣、洗澡、自我移动等都不能自己完成,完全属于大部分护理依赖[8]。另据“胫骨骨折医疗终结时间为3-6个月”和上诉人已致残。我认为,上诉人主张三次住院每天两班和共计113天的护理费是于法有据的,应当得到支持。这里,还有必要提醒二审法官,上诉人雇用的护理人员,每班的工作时间为12小时,是1.5个工作日。一审按每天一个工作日(8小时工作制)的计算方法,显然是错误的。

    三、误工费问题

    一审判决认定事实错误、适用法律不当。
    为公正地裁定上诉人误工损失费,首先应确认上诉人月收入的法律证据。上诉人向法庭提供的由劳动局签证的《劳动合同书》和用工单位出具的“情况说明”是最具法律效力的证据。而且,两者的约定一致,均为1500元/月。其次应确认法律依据。依据有关法律规定“受害人因伤致残持续误工的,误工时间可以计算至定残日前一天[9]。”上诉人于2005年1月受伤至2007年6月定残,误工时间为29个月。因此,上诉人的误工损失可以计算为43500元。然而,上诉人仅按医嘱诊断3个月零24天计算,只主张5700元误工损失费,可以说是仁至义尽了。尽管如此,一审还是苛刻地作出了“工资单与合同约定不一致,即视为一方对合同变更。”的错误裁定,实在是令人不解。再次,应确认工资单的作用。据咨询会计师和律师事务所等有关专业人士,他们认为,此工资单只是上诉人签收金额的凭证,不能视为对合同内容的变更。但它确可以作为追讨拖欠工资的证据。
    有关一审判决众多不公的问题,上诉人在上诉状中已经作了比较详细的阐述,这里我就不再一一地赘述了。
    尊敬的审判长、法官先生和法官女士:上诉人是无辜的受害者,一审判决明显偏袒被上诉人,错判、漏判众多。就因为上诉人是无权无势的平民百姓吗?基于不平,我再次鼓起了军人的勇气,就此案请教了辽宁省高级人民法院、辽宁大学、鞍山市人大、纪委、中级人民法院、人民检察院、正大律师事务所、中心医院等有关专家、教授、律师和学者,他们对一审的大部分判决均有异议,一致认为,应当上诉。为此,我祈祷:二审法官即使因某种原因或关系,无法同情上诉人,但也不至于完全与一审有关法官同流合污,很有可能依法做出公正的判决。借此机会,我也真诚的祝愿:有素质、有良知、有能力、有智慧的二审法官,你们如果敢于依法做出公正的判决,一定会工作轻松、步履轻快、吃得好、晚上睡得更加香甜! 我的陈述完了。
    上诉人委托代理人:陈广威 陈勇
    2009年 11月12日
    注释:
    [1]《外科学》人民卫生出版社 2004年5月第6版 第745页
    [2]鞍山市中心医院2005年3月2日出院小结“入院和出院诊断:右胫骨骨折、肺内感染。住院诊治情况:肺内感染、右胫骨骨折石膏固定术后,内科控制肺内感染病情稳定后转入骨科……。坐轮椅改善长期卧床引起肺内感染并发症。”
    [3]《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》人民法院出版社 2004年1月第1版 第282页
    [4]《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》人民法院出版社 2004年1月第1版 第283、284页
    [5]《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》人民法院出版社 2004年1月第1版 第246、267页
    [6]《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十条、第六十三条、第六十四条、第六十五条、第七十条、第七十二条等
    [7]《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条
    [8]《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》人民法院出版社 2004年1月第1版 第299页
    [9]《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第 二十条
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