[ 刘建昆 ]——(2009-12-4) / 已阅12197次

代表人汪顺乎

参加人郭庄秋霞

王德兴

上列当事人间因有关摊贩设置取缔事务事件，上诉人对于中华民国93年10月15日高雄高等行政法院93年度诉字第320号判决，提起上诉。本院判决如下：

主文

上诉驳回。

上诉审诉讼费用由上诉人负担。

理由

　　上诉人所有坐○○○市○○区○○街155号建物，位于○○市○○街摊贩临时集中场区内，该摊贩临时集中场系高雄市议会于民国63年通过，并经高雄市政府核准设置，又属于高雄市政府于74年7月8日以高市府建设摊警行字第20025号公告核准设摊之路段，而上诉人所有建物门前，亦依规划设置参加人郭庄秋霞之摊位（许可证号码：91年6月26日高市市场摊证字第02553号）及王德兴之摊位（许可证号码：90年8月7日高市市场摊证字第1749号），惟上诉人认参加人有违反高雄市摊贩管理自治条例等规定之情事，分别于92年7月18日及同年9月12日函请被上诉人依法处理，惟被上诉人除到场会勘外，未为任何处分，上诉人以被上诉人怠为处分为由，提起诉愿，遭诉愿决定以其诉愿不合法，不予受理，提起行政诉讼，经原审判决驳回。

上诉人主张：（一）被上诉人发给参加人之摊贩许可营业证之处分，

　　使参加人取得在临○○○市○○路上摆摊之权利，性质应属行政处分，上诉人诉请被上诉人吊销参加人之摊贩许可应属行政诉讼法第5条之课以义务诉讼，原审判决却认此为一般给付诉讼，自属违背法令。（二）退一步言，纵认本件应为一般给付诉讼，惟依高雄市摊贩管理自治规则之规定，被上诉人核准参加人郭庄秋霞及王德兴，均在上诉人所有建物前摆设摊贩，郭庄秋霞摊位横长3公尺．王德兴横长1.5公尺，两者相加，面长即达4.5公尺，而上诉人房屋面宽4.7公尺，全部为参加人摊位阻绝，显然影响交通之出入及上诉人商店之营业，又依高雄市摊贩全面清查调查表所载，参加人之摊位，有妨害交通、市容、卫生、影响合法商号营业等情，显见摊贩之管理与上诉人之交通、市容、卫生、营业息息相关，应受高雄市摊贩管理自治条例之保护，上诉人系受该法保护之权利人。换言之，上诉人非仅是享有反射利益，自得请求被上诉人依该条例规定吊销参加人摊贩证之许可。原审判决认上诉人非受该法条之保护，而不允许提起本件行政诉讼，适用法规自有违误。原审判决又认参加人之行为，对上诉人无明显急迫

　　之危险且无不堪忍受之打击，难谓上诉人权利或利益遭受侵害，欠缺权利保护要件云云，惟其未说明其理由，亦未采证上诉人所提供之照片及陈称之监视器录影资料，作为认定参加人有违反高雄市摊贩管理自治条例等规定之情事，尚有判决不备理由之违误。况参酌被上诉人92年8月22日之会勘记录及同年月25日会勘记录，被上诉人确有至现场会勘及劝告，并载有「摊贩王德兴案委由王里长进禄协调，摊贩王德兴摊台应为活动式，于1个月时间限期改善．并依规定办理等语」，显已经劝告而未改善，自得依高雄市摊贩管理自治条例第17条、第22条规定予以吊销许可证。（三）71年4月8日高雄市议会通过之高雄市摊贩管理规则第4条规定，核发摊贩许可证，应在高雄市设籍6个月以上，且于领到摊贩证核准「通知」，应向户政事务所申请变更国民身分证职业为「摊贩」，违者不发摊贩证。故须先变更职业为「摊贩」，主管机关方会核发「摊贩证」，则原审判决认定参加人郭庄秋霞及王德兴分别于77年2月13日及75年7月15日变更职业登记为摊贩，却又认定郭庄秋霞与王德兴于73年间向摊贩主管机关即高雄市政府建设局申请摊贩证，并经该局核发摊贩证云云，判决理由显属矛盾，为此请废弃原审判决，并撤销原处分及诉愿决定。

　　被上诉人未提出上诉答辩状。

　　原审斟酌全辩论意旨及调查证据之结果，以：（一）由参加人设摊申请摊贩营业许可证及职业栏变动情形观之，足见参加人早在59年间及58年7月间即于现址摆摊营业，且在未合法取得摊贩营业许可证前，即定时缴交金钱给上诉人，故渠等在上址营业早为上诉人所同意；且由上诉人提出之三民街摊贩集中场合法摊贩摆设位置图观之，上诉人上开建物骑楼地周围共有四个摊位分别为诉外人蔡清香、陈福星及参加人郭庄秋霞、王德兴所申请摆设，在其骑楼地前方及左侧尚留有通道供上诉人进出，并不影响上诉人商店之营业，则参加人摊位之存立，对上诉人并无明显急迫之危险且不堪忍受之打击，难谓其权利或法律上之利益遭受侵害，且依前开说明，高雄市摊贩管理自治条例规范目的并未要赋予其邻近之土地所有人或居住者有请求行政机关审核、督导、管理、取缔摊贩之公法上权利，本件上诉人既欠缺诉讼实施之权能，其提起本件诉讼即欠缺权利保护之要件。（二）退而言之，纵认高雄市摊贩管理自治条例有赋予其邻近之土地所有人或居住者有请求行政机关审核、督导、管理、取缔摊贩之公法上权利；然按高雄市摊贩管理自治条例第3条第2款及第13条规定可知，本件被上诉人为摊贩之管理机关，负责摊贩之规划、登记、发证管理及筹建公有摊贩临时集中场等事务，但就已经原高雄市议会同意设置于道路之摊贩临时集中场，被上诉人并无变更其摊位数之权限，亦即被上诉人并无将摊位撤销之权利，至于摊贩临时集中场中部分摊位如影响合法商店营业时，被上诉人亦仅得于三个月前迳行通知协调迁移，被上诉人既无将摊位撤销之权利，故所谓协调迁移亦只是摊位位置之移动，并非该摊位之撤销甚明。是上诉人主张依高雄市摊贩管理自治条例第13条规定请求被上诉人吊销参加人之摊贩营业许可证，显有误会。（三）又上诉人主张参加人有占用上诉人所有房屋骑楼，妨害水沟之清理；及变更营业地点等情，然查，上诉人于92年7月18日向被上诉人提出本件请求之前，即曾以郭庄秋霞设摊位置不符为由，请求被上诉人禁止其设摊，经被上诉人会勘后，并无上诉人所述情形，而驳回上诉人之请求，上诉人不服提起诉愿，亦经决定驳回；而上诉人向被上诉人提起本件请求后，被上诉人亦曾多次会同摊贩临时集中场管理委员会人员至现场抽查参加人之营业现况，并于93年3月17日会同管理委员会人员至现场抽查结果，郭庄秋霞之摊台长3公尺宽2公尺，符合高雄市摊贩管理自治条例第17条第3款第1目规定，营业秩序良好，另水沟盖可翻开，以利水沟清扫，并未封死；王德兴之摊台已改为活动式，符合同条款第2目规定，营业秩序良好，并拍照存证，有被上诉人访查摊贩临时集中场摊贩营业现况情形纪录表、抽检三民街郭庄秋霞摊贩营业情形纪录及现场照片附原处分卷为凭，另被上诉人就郭庄秋霞摆设摊位确未封死上诉人屋前之水沟盖乙节，于93年9月24日再至现场拍照存证，由该照片显示上诉人屋前之水沟盖确未被封死，且由上诉人及被上诉人所提供之现场照片所示之参加人摊位位置与高雄市议会所通过设置之摊位位置图比对结果，王德兴之摊位核与上开位置图之位置相符，亦无变更营业地点之情形，足见参加人之摊位，并无上诉人所述违规之情形。再由上诉人提出之照片观之，郭庄秋霞之摊位所摆放之塑胶板凳或铁椅虽有越界占用上诉人之骑楼边缘及郭庄秋霞、王德兴收摊后偶有未将摊架迁离之情形，然查，郭庄秋霞营业之范围均在被上诉人核准范围内，其占用上诉人骑楼边缘一小部分，且该位置位于骑楼水泥柱旁，尚不至影响上诉人之出入及营业，故其占用情节显属轻微；反观上诉人骑楼右侧另摆设一饮食摊位，收摊后之摊架亦存放在上诉人屋内，足见上诉人仍容忍其他人在其骑楼地上设摊，该摊位占有上诉人骑楼地之一半，始为影响上诉人出入及营业之根源，是上诉人之主张显非实在。再退而言之，纵使参加人确有上诉人上开主张之违规情形，然按高雄市摊贩管理自治条例第17条第1款第1、3目、第3款第1、2目、第4款第5目及第22条第17款分别规定，参加人纵有上开违规情形，亦须经被上诉人劝告未改善者，始得予以吊销许可证，尚不得未经劝告即迳予吊销许可证。（四）至上诉人主张参加人郭庄秋霞及王德兴73年间取得摊贩许可证时，身分证职业栏均未变更为摊贩，且王德兴非设籍在高雄市，不符合当时之高雄市摊贩管理规则之规定云云。纵令属实，亦属当时核发之许可证违法，依法得予撤销，惟上开许可证早已届期而失其效力，而参加人郭庄秋霞及王德兴已分别于77年2月13日及75年7月15日变更职业登记为摊贩，且王德兴亦早已于65年9月3日设○○○市○○区○○里○○街152号，此有户籍誊本附卷可稽，被上诉人嗣后再核发摊贩营业许可证给参加人，均已符合行为时高雄市摊贩管理规则第4条及现行之高雄市摊贩管理自治条例第5条规定，上诉人主张，自属无据，因将原决定及原处分均予维持，驳回上诉人之诉。本院查：按「摊贩管理之．．．管理机关为本府建设局市场管理处，．．．权责划分如左：市场管理处：摊贩之规划、登记、发证管理及筹建公有摊贩临时集中场。．．．」「原经高雄市议会同意设置于道路之摊贩临时集中场，其摊数不得增加，位置不得变更。新设摊贩临时集中场，不得设置于现有道路及未开辟之道路预定地上。摊贩临时集中场中部分摊位如影响合法商店营业，或邻接土地使用，或妨害市容交通者，管理机关得于三个月前迳行通知协调迁移。其经市议会同意设置者，全场之迁移或撤销应送市议会同意。」高雄市摊贩管理规则第3条及第13条分别定有明文。依据前揭规定被上诉人高雄市政府建设局市场管理处，为摊贩之管理机关，负责摊贩之规划、登记、发证管理及筹建公有摊贩临时集中场等事务。又摊贩临时集中场中部分摊位如影响合法商店营业，或邻接土地使用，或妨害市容交通者，管理机关得于三个月前迳行通知协调迁移。足见摊位之设置或摊位许可证之核发，对于相对人系属授益处分而同时产生对第三人即相邻合法商店之负担效果。是以，被上诉人核发之系争摊位摊贩许可证，应为诉愿法第3条及行政程序法第92条第1项所规定之具有第三人效力之行政处分。本件上诉人所有建物门前，设置有参加人郭庄秋霞之摊位（许可证号码：91年6月26日高市市场摊证字第02553号）及王德兴之摊位（许可证号码：90年8月7日高市市场摊证字第1749号），上诉人认参加人有违反高雄市摊贩管理自治条例等规定之情事，影响其合法商店营业，提起本件行政诉讼，请求被上诉人应作成吊销参加人系争摊贩许可证之处分，应系行政诉讼法第5条之课以义务诉讼，原审判决谓上诉人欠缺保护要件及被上诉人无处分之权能，及本件诉为行政诉讼法第8条之给付之诉，固均有未洽。惟依上开高雄市摊贩管理规则第13条规定：「…。摊贩临时集中场中部分摊位如影响合法商店营业，或邻接土地使用，或妨害市容交通者，管理机关得于三个月前迳行通知协调迁移。其经市议会同意设置者，全场之迁移或撤销应送市议会同意。」，可知须摊位如影响合法商店营业，或邻接土地使用，或妨害市容交通者，管理机关始得于三个月前迳行通知协调迁移或撤销，原审判决认本件参加人郭庄秋霞之摊台长3公尺宽2公尺，符合高雄市摊贩管理自治条例第17条第3款第1目规定，营业秩序良好，另水沟盖可翻开，有利水沟清扫，并未封死；参加人王德兴之摊台已改为活动式，符合同条款第2目规定，营业秩序良好，且无变更营业地点，有临时集中场摊贩营业现况情形纪录表、抽检摊贩营业情形纪录及现场照片附原处分卷可稽，又参加人之资格均已符合行为时高雄市摊贩管理规则第4条及现行之高雄市摊贩管理自治条例第5条规定，被上诉人再核发本件摊贩营业许可证给参加人，并无上诉人所述违规之情形，为原审依职权认定之事实，则上诉人仍不得请求上诉人为吊销系争摊贩许可证之处分，原审判决驳回上诉人之诉，理由虽有上述未尽洽之部分，结论并无二致，仍应予以维持。其余上诉意旨，无非就原审证据取舍及事实认定之职权行使，指摘其不当，求予废弃，难认有理由，应予驳回。

　　上论结，本件上诉为无理由，爰依行政诉讼法第255条第1项、第98条第3项前段，判决如主文。

华民国95年4月7日

三庭审判长法官赵永康

官郑淑贞

官侯东升

官黄淑玲

官林文舟

上正本证明与原本无异

华民国95年4月10日

记官庄俊亨

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