[ 钊作俊 ]——(2002-7-23) / 已阅65890次

其二，对抢劫罪，刑法学界一致认为，应当动用死刑予以惩治。应当说，抢劫罪的性质重于盗窃罪，但由于行为人在主观上是以非法占有财物而不是以取人性命为其直接目的（另有故意杀人行为者除外），杀人或者伤人只是劫财的手段，因此，单纯的抢劫犯罪的主观恶性不及故意杀人为重；而对于那些没有发生人身伤亡后果的抢劫犯罪，其社会危害性也没有故意杀人罪重，自不属于危害至极。鉴于此，我们主张，只有对那些以故意杀人的方法抢劫并致人死亡的，才应以死刑惩治，对那些并未造成他人人身伤亡或者尽管造成他人人身伤亡但行为人在主观上不是出于故意的抢劫犯罪，也不应当动用死刑。至于其死刑的适用以何罪名妥当，可有三种立法模式可从选择：其一，以故意杀人罪定罪处刑，抢劫罪不设置死刑。这种设置显然只适用于那些在抢劫犯罪过程中又故意杀人或者以故意杀人作为抢劫手段的情况，其优点即是将死刑限制在具有故意杀人情节的抢劫犯罪的范围之列，但其明显的缺陷就是将故意杀人罪作为一个“口袋罪”，不利于司法操作；其二，以抢劫罪定罪并适用死刑，故意杀人仅仅作为其方法行为，不单独成罪。这种模式的优点是避免是上述不足，但同时又忽视了故意杀人这一重罪及其死刑的适用，而且造成了犯罪构成理论在这一问题上的混乱；其三，引入结合犯的立法模式，规定抢劫杀人罪并设置死刑，对单纯的不具有故意杀人情节的抢劫罪并不设置死刑，这种模式相对而言避免了上述两种立法模式的不足，较为可取。我们同意第三种设置方式，即将上述情况以抢劫杀人罪定罪并适用死刑，而对于那些非以故意杀人的方法实施抢劫的，不设置死刑。
6．妨害社会管理秩序罪中的死刑罪名
79刑法用22个条文规定了25种妨害社会管理秩序的犯罪，但并未设置一种死刑。现行刑法仍然用5个条文规定了8种妨害社会管理秩序罪的死罪，显然应当予以削减。我们认为，本章中的死刑罪名应采取以下方法予以消化：
其一，关于传授犯罪方法罪的死刑设置，我国学者很早就指出，由于传授犯罪方法的犯罪分子自身并直接作案，被传授的人学会了犯罪方法以后，是否犯罪，其主观意志了起极大的作用。因此，对传授犯罪方法的犯罪规定可以判处死刑，其法定刑太高。在修改后的刑法中，此罪的法定刑应降低。27而从多年来的司法实际看，纯由于传授犯罪方法而被判处死刑的还未发现。因此，不论是从犯罪性质还是从犯罪手段，不论是从行为人的主观恶性还是从行为所造成的危害结果，也不论是从立法理由还是从实践效果而言，对这种犯罪设置死刑都是不甚妥当的，既不能实现刑罚的目的，又不具有正当的理论根据，还使得我国的刑法越发具有重刑色彩。易言之，传授犯罪方法罪的死刑应当予以立即废除。
其二，关于盗掘古文化遗址、古墓葬罪的死刑设置问题，我国亦有学者列举出了应当予以废止的一些理由：首先，犯罪分子实施盗掘古文化遗址或古墓葬，无非是为了获得文物，对盗掘古文化遗址、古墓葬罪规定死刑，其刑罚标准显然不统一。其次，行为人在盗掘古文化遗址、古墓葬时，固然可能给古文化遗址和古墓葬造成破坏，使本犯罪的社会危害性不止是对文物所有权的侵害，同时也包括对文物本身的破坏，但尽管如此，破坏文物并不足以构成死罪，我国刑法规定的损毁国家保护的珍贵文物或者名胜古迹，也只是判处有期徒刑，所以，行为即使在盗掘的过程中对古文化遗址或者古墓葬造成了一定的损毁，也不应当判处死刑。而且从实践中看，盗掘古文化遗址或古墓葬，不一定必然对盗掘古文化遗址或古墓葬造成损毁。再次，对古文化遗址、古墓葬的保护，主要依靠严格执行文物保护法规，提高文物保护部门的管理水平和全民族的文物保护意识，加大行政执法力度，加重经济和财产性质的惩罚方法，而不能指望死刑。28我们同意这种认识，即认为盗掘古文化遗址、古墓葬罪的死刑设置应当废止，相应地，盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪的死刑也没有必要存在。
其三，取消组织他人卖淫罪和强迫他人卖淫罪的死刑。首先，本罪侵害的客体是社会风化及公民的性自主权，显然，这种权利根本不能同国家安全、公共安全及公民的生命权利相提并论。其次，从危害行为看，组织、强迫他人卖淫的行为，其性质和社会危害程度，也不能同爆炸、放火、故意杀人等犯罪行为等量齐观，造成的危害也比上述诸罪的危害小得多。再次，在社会主义市场经济条件下，随着人们对性权利认识的深入和客观，性犯罪的社会危害性将会变小，再把这种犯罪看得很严重，未免脱离实际。因此，惩治这类犯罪，最有效的办法是强化适用财产刑，因为这类犯罪分子的目的就是为了营利，通过对其适用自由刑和财产刑，就足以惩治，也足以预防此类犯罪的发生。另外，对这类犯罪的预防，最终靠公安机关加强对娱乐、服务行业的监督管理，只有严格管理，才是治理犯罪之本。29
其四，对暴动越狱罪和聚众持械劫狱罪，我国刑法学界绝大多数人认为，应当保留对这两种犯罪的死刑设置。在我们看来，这两种犯罪所侵害的客体是社会管理秩序，由这一性质所决定，它们本身不可能成为极其严重之罪，只有那些在实施犯罪过程中致人死亡且在主观上出于故意时，才属于极其严重之罪，从而才可以故意杀人罪适用死刑，对那些不包括故意杀人内容的上述四种犯罪不应动用死刑。易言之，在上述两种犯罪中，死刑只应对那些包含着故意杀人成分者适用。也就是说，这两种犯罪由于其行为本身所带有的暴力性质，其在犯罪实施过程中有可能致人死亡甚至行为人本身即是采取故意杀人的行为方式来越狱和劫狱的，因此，不能排除死刑的适用。至于如何设置并适用死刑，在立法上有以下两种模式可供选择：其一，以故意杀人罪定性并适用死刑，即对那些在犯罪过程中致人死亡且行为人在主观上出于故意的，以故意杀人罪处行为人以死刑。对于没有造成他人死亡或者虽然造成他人死亡但行为人在主观上不是出于故意的，即不应当动用死刑这一极刑。这样做就将暴动越狱罪和聚众持械劫狱罪的死刑设置取消了，其优点是减少了两种死刑罪名，但易于使故意杀人罪成为一个“口袋罪”，不利于司法操作；其二，引入结合犯的概念和立法模式，规定暴动越狱杀人罪和聚众持械劫狱杀人罪并设置死刑，单纯的不具有故意杀人成份的暴动越狱罪和聚众持械劫狱罪不设置死刑，这样做不但避免了上述缺陷，而且在具体执行中又有较强的可操作性。我们同意第二种设置模式。
其五，走私、贩卖、运输、制造毒品罪可否设置死刑，人们的认识颇不一致，我国学界大致有肯定和否定两种意见。肯定说者认为，毒品犯罪不但破坏社会管理秩序，危害国民身心健康，而且动摇国家的经济根基，可谓是祸国殃民，危害重大，因此，对之应当动用死刑予以惩治和防止；否定说者则指出，毒品犯罪是一种以获取不法经济利益为目的的犯罪，其直接危害结果并非人身安全，它也不直接对国家的政权根基造成冲击，因此，对之不能以极刑惩治。从参与论争的情况来看，在我国，绝大部分学者是主张对毒品犯罪适用死刑的。在我们看来，不论是我国还是外国，毒品的犯罪形势都的确严峻。一项研究资料表明，全世界每年的非法销售毒品收入达4000亿美元，占全球贸易总额的8%；用于治疗吸毒者和缉毒的费用高达600亿美元；吸毒又导致多种传染病，法国70%的吸毒者患有传染性肝炎；希腊的吸毒者中，3.8%感染艾兹病毒，这一比例在英国为6.1%，比利时为6.6%，法国为20%，意大利为64.3%，西班牙为65.9%。30而且，从现实情况和发展趋势来看，目前，世界人口的20%卷入了毒品的生产和消费，并正以每年3%至4%的速度增长。目前全世界至少有2亿人服用大麻，2000万人服用可卡因，1000万人服用海洛因。近年来，服用人工合成毒品的人数增长最快，全球有4000万人服用安非他明兴奋剂。世界毒品交易额高达6000亿美元以上，相当于世界贸易总额的12%，超过世界的钢铁或汽车贸易。吸毒传播多种恶性疾病并催生犯罪，全球25%的艾滋病人和艾滋病病毒携带者吸毒。我国在执法部门登记在册的吸毒人员目前已超过60万人。31因此，我们认为，尽管毒品犯罪的主要目的在于谋取不法利益，并不直接危及国家政权的存立根基和人的生命安全，但不论是从历史还是从现实的角度来看，抑或是从上述我们对死刑设置所论证的应当考虑的几种因素而言，对毒品犯罪都应当以死刑予以惩治，否则，若干年以后，国家“将无可用之财，亦将无可用之兵”。但也绝对不是对所有的毒品犯罪皆规定死刑，只是对于其中危害重大的毒品犯罪设置死刑，换言之，在毒品犯罪中，死刑的设置只适用于走私、贩卖、运输、制造毒品罪这一毒品犯罪的“源罪”，对其余的“派生性”毒品犯罪一律不设置死刑。
综上所述，在妨害社会管理秩序罪中，保留走私、贩卖、运输、制造毒品罪的死刑设置，引入2种结合犯即暴动越狱杀人罪和聚众持械劫狱杀人罪并设置死刑。这样，在本章中，就有3种死刑罪名。
7．危害国防利益罪中的死刑罪名
作为新增设的一类犯罪，97刑法第七章共用14个条文规定了21种危害国防利益的犯罪，其中，用2个条文规定了破坏武器装备、军事设施、军事通信罪和故意提供不合格武器装备、军事设施罪这2种死罪。应当说，在国家利益的价值体系中，国防利益相对来说是比较重要的利益，但与国家安全和人的生命价值相比，国防利益就不能说是比国家安全和人的生命更为重要的价值。而且，从刑法实施以来的一年多的时间里，以这两种犯罪判处死刑的并未有一人，可见，对这类犯罪的死刑设置基本上是挂而不用的。在我们看来，对于那些并不直接危害国家安全和人的生命的犯罪，就不应动用死刑，对危害国防利益的犯罪亦不应当例外。鉴此，我们认为，刑法增设的这两种危害国防利益的死罪，由于它们并不直接危及人的生命和国家安全，对之适用死刑似与罪刑等价的观念不符。再考虑到上述我们所论证的设置死刑的理念，此两种犯罪即不应动用死刑。易言之，本章中的死罪设置应当予以取消。
8．贪污贿赂罪中的死刑罪名
对贪污贿赂犯罪可否设置死刑，学界意见并不一致。有学者认为，贪污贿赂犯罪属于贪利性犯罪，并不直接危及国家的存立根基，其危害性相对较小，对之不应以死刑惩治；但也在学者认为，与贪污贿赂犯罪的斗争关系着党和国家在人民群众心目中的地位和国家的生死存亡，在现阶段反腐败任务还相当艰巨的情况下，即不应弃死刑而不用。还有学者指出，从限制死刑的角度看，这两个罪的死刑也应当取消，因为这两个罪也属于非暴力犯罪的范畴。但考虑到我国当前贪污、受贿犯罪严重，反贪污、贿赂犯罪任重道远，如果取消这两种犯罪的死刑，不仅会助长犯罪分子的器张气焰，而且容易使人民群众产生放纵贪污贿赂犯罪分子的误解。所以，对这两种犯罪宜暂时保留死刑。32我们同意一些学者对贪污贿赂犯罪形势的分析。的确，在目前社会主义市场经济条件下，贪污贿赂犯罪形势相当严峻且呈日渐增多之趋势。据有关部门统计，仅1998年全国各级检察机关立案查办的贪污贿赂、挪用公款等大案就达9000多件，查办涉嫌犯罪的县处级以上干部1820人，其中厅局级干部103人，省部级干部3 人。33在这些案件中，仅百万、千万元以上的案件也为数不少，有的案件涉嫌金额甚至上亿乃至数亿。据统计，自1993——1997年5年间，检察机关起诉的贪污、贿赂和挪用公款被告人为169433人，判处犯罪分子158806人。在判处的罪犯中，贪污数额在万元以上的39518人，其中，10万元以上不满100万元的3448人，100万元以上的174人，犯罪数额最大的达2100万元；5年来共判处县处级以上干部1610人，其中司（局）级171人，省（部）级6人。34所有的一切均说明，现阶段我国的贪污贿赂犯罪形势相当严峻，反腐败的任务任重道远。
应当说，贪污贿赂犯罪的本质在于权钱交易，行为人的直接目的在于获取不法利益，犯罪行为的直接危害性在于非法取财和毁损国家工作人员的廉洁声誉，它们的直接危害客体并非国家安危，也不直接危害国民的生命。同时，也不可否认，这类犯罪的形成有多种多样的原因，制度上的不健全、体制上的漏洞和公务人员的整体素质较差，甚至国家给予公务人员的待遇过低等都是这些犯罪发生的原因。仅仅从这一方面而言，贪污贿赂犯罪所侵害的客体并不能与人的生命和国家安全相等置。而且，从国际范围来看，对这两种犯罪规定死刑的国家和地区都比较少。但从现阶段我国的实际情况和国民对此类犯罪的痛恨心理而言，不对其规定和适用死刑就不能震慑贪污贿赂犯罪分子，从而消除腐败以遏制当前相当严峻的腐败犯罪，维护国家机关及其工作人员的廉洁奉公的公仆形象，也不能与广大人民群众强烈要求惩治腐败的呼声相适应。因此，根据我们所理解的对刑事犯罪设置死刑的理念并对之予以综合考虑，我们认为，尽管贪污贿赂犯罪并不直接危及国家安全和人身安危，在我国经济文化还不甚发达的现阶段，仍应当对之以死刑这一极刑予以惩治。易言之，现行刑法中的贪污罪和受贿罪应当设置死刑。
9．军人违反职责罪中的死刑罪名
由于历史的原因，79刑法并未将军人违反职责罪列入其中。1981年全国人民代表大会常务委员会以单行条例的形式通过了《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》，该条例用26个条文规定了19种犯罪，其中设置了13种死罪。应当说，这一死刑设置无论是从绝对数字还是从相对数字来说都是相当多的。
在刑法修改过程中，除了对军事犯罪可否纳入到修订后的刑法之中进行了比较激烈的争论以外，对军事刑法中的死刑设置也是刑法学界争论的一个重要问题。对此，曾有学者指出，我国军事刑法中的死刑罪名太多，而且，从实践中的情况来看，对军事犯罪规定那么多的死刑是备而不用的，我国刑法完全可以废除非战时即平时军事犯罪的死刑。这样，虽然保留了战时军事犯罪的死刑，但由于只能在战时或战后适用，对于死刑的实际适用量没有什么影响。35我们同意这种废除非战时军事犯罪的死刑的观点，并进而认为，即使对战时的军事犯罪，也没有必要象现行刑法那样用11个条文规定12种死刑罪名。在我们看来，根据死刑罪名设置的理性规定，在这12种死刑犯罪中，由于“战时违抗命令罪”，“隐瞒、谎报军情罪”，“拒传、假传军令罪”，“战时临阵脱逃罪”，“阻碍执行军事职务罪”，“战时造谣惑众罪”，“盗窃、抢夺武器装备、军用物资罪”，“非法出卖、转让武器装备罪”和“为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪”这9种犯罪，由于其系由非暴力行为而构成的犯罪，因而社会危害性相对较小，其死刑设置应当予以废止。而“战时残害居民、掠夺居民财物罪”尽管是以暴力的方式并以人的生命和财产为其侵犯对象的，并且常常包含着致人死亡乃至故意杀人的情形，但由于其侵犯的对象是敌国居民，它的发生有各种各样的原因，有的敌国居民本身即是战斗力量，故此罪也无必要设置死刑。其余2种犯罪即“投降罪”和“军人叛逃罪”，由于这两种犯罪从性质上与危害国家安全罪中的背叛国家罪和投敌叛变罪颇为相似，相当于军人这一类具有特殊身份的人所实施的特殊叛国罪，其社会危害性相对较大，故应存置死刑，但也应将死刑的运用限制在行为人投降或者叛逃以后故意杀害我方人员或者具有其他危害重大的情节的范围之内。
综上所述，在我国现阶段，以故意杀人罪为基本的死刑罪名和参照标准，可对现行刑法中的死刑罪名作如下设置：
1．危害国家安全罪中，保留3种死刑罪名即背叛国家罪，分裂国家罪和投敌叛变罪；废止其它死刑罪名；另新设置一种结合犯死罪即武装叛乱、暴乱杀人罪。这样，危害国家安全罪中就有4种死刑罪名。
2．危害公共安全罪中，保留1种死刑罪名即劫持航空器罪；废止其它死刑犯罪；将放火、决水、爆炸、投毒和以危险方法危害公共安全罪合并为一种新的“以危险方法危害公共安全罪”；将破坏交通工具罪和破坏交通设施罪合并为一种死罪即“破坏交通罪”；将破坏电力设备罪和破坏易燃易爆设备罪合并为一种死罪即“破坏易燃易爆设备罪”。这样，危害公共安全罪中就有4种死刑罪名。
3．破坏社会主义市场经济秩序罪中，保留原有的生产销售假药罪和生产销售有毒有害食品罪这2种死罪，废止其它死刑犯罪。
4．侵犯公民人身权利罪中，保留一种死罪即故意杀人罪；废止其它死刑犯罪；另新增设3种结合犯死罪即绑架杀人罪，拐卖妇女儿童杀人罪和强奸杀人罪。这样，侵犯公民人身权利罪中就有4种死刑罪名。
5．侵犯财产罪中，废止刑法中的死刑罪名，新增设1种结合犯死罪即抢劫杀人罪。
6．妨害社会管理秩序罪中，保留一种死罪即走私、贩卖、运输、制造毒品罪；废止其它犯罪的死刑设置；另新增设两种结合犯死罪即暴动越狱杀人罪和聚众持械劫狱杀人罪。这样，妨害社会管理秩序罪中就有3种死刑罪名。
7．废止危害国防利益罪中的死刑设置。
8．贪污贿赂犯罪中，保留原有的贪污罪和贿赂罪这2种犯罪的死刑设置。
9．军人违反职责罪中，保留2种死刑罪名即投降罪和军人叛逃罪，废止其它犯罪的死刑设置。
如上所述，在我国刑法中，存置上述22种死刑罪名，其余各罪均不设置死刑。我们认为，这样的设置既体现了严格限制死刑的政策，又减少了立法上的死刑罪名，国际影响也很好，还易于为群众所接受。当然，这些死刑罪名的设置也仅仅是从现今我国的实际情况出发而言的。可以相信，随着我国改革开放的深入和经济文化的发展以及广大人民群众刑罚观的更新和进化，我国的死刑罪名应当是越来越少，再过几十年，到我国经济文化各方面都比较发达的时候，就可只保留故意杀人罪这种基本的死刑罪名，而将其余二十余种现在看来还需要保留的死刑罪名予以废除。到我们经济文化均高度发达的时候，废止死刑的条件成熟了，我们完全可以将死刑予以废止。


——发表于《刑法论丛》2002年第1期。
1 参见马克昌：《我国刑法中的死刑》，载《刑法学参考资料》，中央广播电视大学出版社1985年版。
2 参见赵秉志：《刑法改革问题研究》，中国法制出版社1996年版，第119—120页。
3 参见高铭暄等：《新中国刑法立法文献资料总览》，中国人民公安大学出版社1998年版，第2106页。
4 参见（意）贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第57页。
5 参见（法）孟德斯鸠：《论法的精神》，上册，张雁深译，商务印书馆1961年版，第191页。
6 参见邱兴隆：《刑罚理性导论》，中国政法大学出版社1998年版，第360—361页。
7 参见邱兴隆：《刑罚理性导论》，中国政法大学出版社1998年版，第361页。
8 参见（意）贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第42—43页，第78页。
9 当然，如何设置死刑罪名绝对不能仅仅以刑罚的理论根据为唯一的论据和考虑的因素，同时还必须考虑设置死刑的其他几种因素。易言之，报应和功利只是立法上设置死刑应当考虑的因素之一。
10 参见侯国云等：《贪污贿赂犯罪恶化的现状、原因与对策》，载苏惠渔、单长宗主编：《市场经济与刑法》，人民法院出版社1994年版，第113页。
11 参见陈泽宪：《刑事法制发展与公民权利保护》，载夏勇主编：《走向权利的时代》，中国政法大学出版社1995年版，第454—455页。
12 参见田文昌：《我国的走私犯罪及其治理》，中国法学会刑法学研究会1992年年会论文。
13 参见高铭暄、赵秉志：《新中国刑法立法文献资料总览》，中国人民公安大学出版社1998年版，第2149页。
14 参见胡云腾：《死刑限制论》，载陈兴良主编：《刑事法评论》1997年第1卷，第267—268页。
15 参见高铭暄主编：《刑法修改建议文集》，中国人民大学出版社1997年版，第304、311页。
16 参见陈泽宪：《刑事法制发展与公民权利保护》，载夏勇主编：《走向权利的时代》，中国政法大学出版社1995年版，第452—453页。
17 参见高铭暄主编：《刑法修改建议文集》，中国人民大学出版社1997年版，第325页。
18 参见马克昌等主编：《刑法的修改与完善》，人民法院出版社1995年版，第110页。
19 参见马克昌等主编：《刑法的修改与完善》，人民法院出版社1995年版，第131页。

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