[ 尹振国 ]——(2009-12-1) / 已阅30922次

3.犯罪的客观方面　　上面已经界定，“嫖宿幼女”是指不特定的异性或者同性之间以金钱、财物为媒介与卖淫幼女发生的不正当的性关系的行为，既包括自然性交行为（奸淫），也包括猥亵行为。
　　1984年4月最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》认为，奸淫幼女罪，是与不满十四周岁的幼女发生性的行为，其特征是：1、被害幼女的年龄必须是不满十四周岁；1、一般来说，不论行为人采取什么手段，也不问幼女是否同意，只要与幼女发生了性的行为，就可以构成犯罪；3、只要双方生殖器接触，即应当为奸淫既遂。这里的“性的行为”应该界定为自然性交行为，而不包括猥亵行为。
　　“猥亵儿童”行为是“以寻求刺激或者满足性欲为目的的，用性交以外的方法实施的性行为”。[16[（p359） 从嫖宿幼女罪和奸淫幼女罪的客观方面来看，两者客观行为存在交叉。在行为人对卖淫幼女实施奸淫的情况下，其行为完全符合奸淫幼女罪的犯罪构成，即行为人均与不满十四周岁的幼女发生自然性交行为，但存在性交易并不影响对行为方式的认定，在行为方式已经符合奸淫幼女罪的情况下，将嫖宿幼女的行为作为单独的罪名作出相对较轻的刑罚，即对同一行为作出了不同处理，客观上放纵了嫖宿幼女的行为人，明显违反罪刑均衡原则。从两罪客观方面的区别来看，前罪的犯罪对象是卖淫幼女，而后罪是非卖淫幼女；前罪一般发生在色情场所，而后罪则可能发生在任何地方。仅仅因为两罪的犯罪对象不同，发生的场所不同，而配置相差较大的刑罚，显然不合理。
　　事实上，法律也没有赋予不满十四周岁幼女性的自主权，在世界各国关于以儿童为性犯罪对象的规定中，一种重要的因素是关于“自愿年龄线”的规定，即法律认为只有超过一定年龄段的人才有自己决定行为的能力，低于这个年龄，即使儿童自己承认是自愿的行为，法律也不认为它是出自儿童的意愿，因为低于这一年龄线的儿童被法律认为无决定自己行为的能力。1950年美国佐治亚州的一个判例就明确指出法定强奸“在适用于女性实际同意或默许下的性交行为之所以认定为强奸，就是因为该女性未到法定的意思表示年龄，并且这些话如今仍然是该州2002年法典的组成部分（官方注释）。而法定年龄的界定，是由立法者确定的一个人可以同意同另一个人自愿发生性关系的法律时间。法院声明：意思表示的法定年龄是为了以“……　违背年轻女孩之意志的方式保护年轻女孩。”[17] 可见，嫖宿幼女罪的受害幼女并不能被认定为性工作者，因为法律推定幼女没有性交易（卖淫）的主观意志与行为能力。为何要在强奸罪中要规定以“违背妇女意志“为构成要件，而在奸淫幼女罪中不要求“违背幼女意志”就是这个道理。一方面认为，不论行为人采取什么手段（这里面也应包括利用金钱或者财物进行性交易的手段），也不问幼女是否同意，只要与幼女发生了性的行为，就可以构成奸淫幼女罪；另一方面又认为，只要行为人与幼女之间存在性交易，行为人就不构成奸淫幼女罪，这就变相承认幼女具有性自主权。由上观之，嫖宿幼女罪没有存在的必要。
　　从嫖宿幼女罪和猥亵儿童罪的客观方面来看，两者客观行为也存在交叉。在行为人对卖淫幼女实施猥亵的情况下，其行为完全符合猥亵儿童罪（幼女也是儿童）罪的犯罪构成。但是，两罪的法定刑完全不同，前罪为五年以上有期徒刑，后罪为五年以下有期徒刑。在行为人对卖淫幼女实施猥亵的情况下，就面临着五年以上有期徒刑的刑罚，而猥亵非卖淫幼女，却只承担五年以下有期徒刑的刑罚，难道仅仅因为前罪的犯罪对象是卖淫幼女就应当承担更重的刑罚？

4.犯罪的主观方面　　　2001年最高人民检察院发布的《关于构成嫖宿幼女罪主观上是否需要明知要件的解释》规定：行为人知道被害人是或者可能是不满十四周岁幼女而嫖宿的，适用刑法第三百六十条第二款的规定，以嫖宿幼女罪追究刑事责任。可见，嫖宿幼女罪的主观方面只能是故意包括直接故意和间接故意。以明知被害人为幼女作为嫖宿幼女罪的要件，在司法实践中往往会使被告人逃脱惩罚，也不利于法律对幼女的特别保护。在实践中，行为人明知要件证据的获得一般有两种途径，一种是行为人的供述，但是由于嫖宿幼女罪与奸淫幼女罪法定最高刑悬殊，行为人往往避重就轻，声称不知道被害者是幼女；二是结合其他证据进行推断，比如被害幼女的身高、体重、体型、身体发育程度等，但是这种证明方法是比较困难的，因为每个人的知识结构、社会阅历是不同的，得出的结论并不完全相同。本着疑罪从无的原则，行为人可能会逃脱惩罚。产生问题的原因之一在于对于严格责任不正确的认识，对主客观相统一原则的机械理解和适用。[18]（P111）
　　严格责任是指法律许可对某种缺乏犯罪心态的行为追究刑事责任的一种制度，其设立主要是基于对公共健康和福利的社会需要的考虑。英美刑法将与未成年少女发生性关系的行为适用于严格责任。一方面是因为此类行为侵犯的是国家重点保护的法益（未成年少年的身心健康），另一方面还因为它具有较大的事先可责性。[19]（p50） 刑法可移植严格责任制度，“只要行为人与幼女发生了嫖宿行为，而本人又不能证明其已经采取了合理而必要的措施确定行为对象不是幼女的，就可以推定其明知对方是幼女。”[20]（p343）
　　嫖宿幼女罪的主观方面另外一个重要的疑问是，行为人认识的内容是否包括幼女是基于自愿与其进行性行为。一种观点认为，行为人明知幼女是被迫卖淫而嫖宿，表明行为人具有违背幼女意志奸淫幼女的故意，应当以奸淫幼女罪论处。[21]（p1857）另一种观点认为，“如果幼女被他人（非嫖宿者）引诱或者强迫卖淫，则司法上不要求幼女认识到行为的卖淫性，只要客观上存在卖淫交易行为即可。”[22]也就是说，在由中间人胁迫下不得已卖淫的幼女，对嫖宿者而言如果他没有授意或参与胁迫，那么对其性侵害行为只能追究嫖宿幼女罪的罪责。两种观点，孰是孰非，不无疑问。

（三）嫖宿幼女罪的停止形态
　
　　“卖淫嫖娼行为是包括性交行为在内一系列活动过程，包括卖淫人员与嫖客之间的互相勾引、结识、讲价、支付、触摸、手淫、口淫、性交行为以及与此相关的行为的组成部分。”[23]（p800）可以说，行为人在嫖宿主观犯意的支配下，从事了上述过程中的任一环节，都应该视为嫖宿。如此，犯罪的预备、既遂和未遂的认定就成为问题。

1.犯罪预备与犯罪未遂的区分　　两者区分的关键在于如何认定嫖宿幼女行为的着手。由于嫖宿幼女行为是由一系列行为结合而成的整体，既包括自然性交行为，又包括猥亵行为，几乎所有的行为都可以看作是着手。着手认定标准模糊，导致犯罪预备与犯罪未遂难以区分开来。

2.犯罪未遂与犯罪既遂的区分　　犯罪未得逞是两者区分的主要标志。由于嫖宿的形式是多种多样的，即有性交行为，也有猥亵行为。对于性交行为，“生殖器接触说”倒也合适；对于猥亵行为，如何认定犯罪既遂，则没有确定标准。如果将行为人只要实施了其中一个行为便成立犯罪既遂（行为犯），对行为人科以五年以上有期徒刑之刑罚，难免苛刻。
　　解决上述难题的最好的方式是，废止嫖宿幼女罪，将其中的自然性交行为归入奸淫幼女罪；将其中的猥亵行为归入猥亵儿童罪。

（四）一罪与数罪

　　嫖宿幼女罪、奸淫幼女罪、猥亵儿童罪三罪的客观方面存在交叉和重叠以及嫖宿幼女罪的配刑不合理造成想象竞合与法条竞合处理原则的冲突。这个冲突是将嫖宿幼女行为从奸淫幼女罪中剥离出来造成的。
如果在嫖宿幼女的过程中，行为人只实施了猥亵行为，按照想象竞合和法条竞合的处理原则，行为人只能构成嫖宿幼女罪（意味着承担五年以上有期徒刑的刑事责任），猥亵儿童罪无立足之地，这对行为人来说不公平。
　　如果在嫖宿幼女的过程中，行为人只实施了奸淫行为或者既实施了奸淫行为又实施了猥亵行为，按照想象竞合的处理原则（从一重罪处罚），则行为人可能构成奸淫幼女罪；而按照法条竞合的处理原则（特别法优于一般法），则行为人可能构成嫖宿幼女罪。

四、嫖宿幼女罪废止建议

　　尽管现行刑法中规定了嫖宿幼女罪，但是法律不是僵死的教条，也要与时俱进，以便适应打击犯罪、尊重和保护人权的需要。就嫖宿幼女罪而言，既然该罪在司法实践中受到了广泛的质疑，而且事实上也不利于更好地保护幼女的合法权益，则讨论通过修订刑法将该罪予以修改或废止是有必要的，如果不对该罪的缺陷予以补正，则类似案件的处理还会引发争议。因此，应该以“习水案”作为重视审视刑法中嫖宿幼女罪的一个契机，将修改或废止该罪提上议事日程。
　　由于刑法修正案不改变刑法典总条文数的前提下对刑法典进行修正，有利于保持刑法典的完整性和条文之间的协调性，因此，宜采用刑法修正案的形式对嫖宿幼女罪所涉条文进行修改。
具体而言，笔者建议将刑法第三百六十条条第二款修改为：“在卖淫嫖娼过程中，奸淫不满十四周岁的幼女的，依照本法第二百三十六条第二款的规定定罪处罚；猥亵不满十四周岁的幼女的，依照本法第二百三十七条第三款的规定定罪处罚。”
　　综上所述，1997年刑法将嫖宿幼女行为单独设罪，确实是个失误，今后的刑事立法要注意罪与罪之间的协调和统一。


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