[ 闵涛 ]——(2009-12-1) / 已阅14999次

　　（1）如果当保管物的委托人、遗忘物的遗忘者、 埋藏物的埋藏者或者他们的代理人、继承人向侵占行为人明确提出交还主张，并且举有证据证明该财物属于其合法所有时，行为人无视证据，公然加以明确拒绝的，即应认定为拒不退还或拒不交出。

　　（2）如果当保管物的委托人、遗忘物的遗忘者、 埋藏物的埋藏者或者他们的代理人、继承人向侵占行为人明确提出交还主张，并且举有证据证明该财物属于其合法所有时，行为人将该财物予以藏匿，而谎称财物被盗，又以各种借口拒不赔偿，经查证属实的，应认定为拒不退还或拒不交出。

　　（3）如果在保管物的委托人、遗忘物的遗忘者、 埋藏物的埋藏者或者他们的代理人、继承人向行为人明确提出交还主张之前，行为人以非法占有为目的，已将该财物予以变卖的，虽未有公然拒绝权利人请求的情节，也应认定为拒不退还或拒不交出。

　　（4）如果保管物的委托人、保管人以非法占有为目的， 指使第三人将保管物予以“盗窃”或勾结第三人直接将保管物予以私分的，却谎称财物被盗，虽未有公然拒绝权利人请求的情节，也应认定为拒不退还或拒不交出。

　　（5）如果侵占行为人在财产所有人明确提出交还主张时， 虽承认了权利人的主张或权利，但在其后又擅自处理了该财产，致使无法实际交还的，也应认定为拒不退还或者拒不交出。

三、侵占罪的主体要件

　　本罪的主体是一般主体。即任何达到法定责任年龄，具有刑事责任能力的自然人，既可以是国家工作人员，也可以是其他公民，但已构成贪污罪或者职务侵占罪的除外。关于本罪的主体问题，有学者认为本罪的主体属于特殊主体，即必须持有他人财物的人（注：刑事法学要论-跨世纪的回顾与前瞻［m］。北京：法律出版社。1998.667.）。这其实是混淆了特殊主体所要求的“特殊身份”与犯罪构成在客观方面所要求的行为发生的“特定条件”的界限。刑法对于特殊主体的规定，具有法定性，只有刑法明确规定为特殊主体的犯罪，其犯罪主体才能称为“特殊主体”。对于侵占罪而言，持有他人财物并不是行为人的特殊身份，而是基于一定的法定事由而形成的客观事实形态。持有他人的物品，是构成侵占罪的前提条件。一主体即任何达到法定年龄，具有刑事责任能力的自然人，包括国家工作人员和军人都有可能因法定事由而持有他人财物从而也有可能构成侵占罪的主体，而且，《刑法》第270 条并未明确规定本罪的主体为特殊主体，所以笔者认为，侵占罪的主体是一般主体而不是特殊主体。

　　关于单位能否成为本罪的主体问题，刑法理论界还未见探讨。《刑法》第270条没有规定单位犯罪， 但并不意味着单位不能成为侵占罪的主体。在现实生活中，单位借委托关系、提保关系或事实上的持有、管理而侵占他人财产的现象是普遍存在的，也有些单位利用“债”的形式侵占他人财物，长期拖欠债务，有能力偿还而拒不偿还，严重影响了社会经济生活的正常秩序，有必要运用刑罚的手段来解决，这便是单位成为侵占罪主体的客观现实基础。既然现实生活中存在着大量单位实施侵占的犯罪行为，那么刑法就有必要对此类犯罪作出明确规范，使单位犯罪没有漏洞可钻。所以，建议立法机关尽快对《刑法》第270 条予以补充，在该条增加单位犯罪的条款。

四、侵占罪的主观方面

　　本罪在主观方面是直接故意，即明知自己占有的财物为他人合法所有，自己按法律或依约定有义务将该财物交还他人（财物所有人），但故意拒不交还。其故意是以非法占有为目的，即具有非法地将自己持有的不属于自己所有的财物转归自己所有的目的。《刑法》第270 条规定的“非法占为己有”，是指行为人意图使自己具有类似于所有人的地位，将其所持有的他人财物当作自己的财物，并且利用该物的经济价值。本罪主观方面必须具有“归己所有”的意图，如果行为人只是将所持有的他人的财物予以使用或延缓不交，并没有归己所有的意思，就只能作为民事侵权行为，而不构成侵占罪。所谓“非法占为己有”是指“归己所有”的意图必须出于“非法”，在客观上具有违法性，才符合本罪的主观构成要件。纵然行为人主观上具有归己所有的意图，如果不是非法，而是依法取得所有权的，则不构成本罪。此外，本罪非法占有的故意必须发生在持有关系成立之后，如果在不具有持有关系的情况下，以非法占有为目的，用各种方式非法取得他人财物的，不构成侵占罪，而应按侵犯财产罪中其他相应的罪名论处。

五、侵占罪既遂的认定

　　按照我国《刑法》理论，已经着手实施的犯罪行为，齐备了该罪的全部构成要件，即为犯罪既遂。根据《刑法》第270条的规定， 侵占罪的既遂具备了下列条件：1.行为人侵占的是代为保管的他人财产或是他人的遗忘物、埋藏物；2.行为人具有非法占有他人财物的主观目的；3.行为已经实施了变持有为所有的行为；4.行为人的行为对他人的财产所有权构成了侵犯；5.行为人非法占有他人财物或他人遗忘物、埋藏物拒不退还或拒不交出。行为人的行为只有完全具备以上条件，才能构成本罪的既遂。

　　那么，与上述问题相联系，侵占罪是否有未遂形态呢？对此问题，国外学术界存在争议：①消极说，认为侵占罪从性质上看，不允许有未遂犯的存在，其理由是：有变持有为所有的意思的行为就构成既遂，因而实难想象侵占罪的未遂形态（注：（台）林山田。刑法特论［m］。 三民书局股份有限公司。1997.299.）；②积极说，认为侵占罪存在未遂，应当以侵占行为是否完成作为区别侵占罪既遂与未遂的标准。认为当行为人表明其持有为所有的意思于行为时，即完成了侵占行为，构成侵占罪既遂；反之，行为人还没有表明其所有意思于行为时，则为侵占未遂（注：（台）赵琛。刑法分则实用［m］。1978.882.）。

　　笔者认为，我国《刑法》第270条规定的侵占罪是行为犯， 不存在未遂形态。我国刑法确认犯罪既遂与未遂的标准是是否齐备了犯罪的全部构成要件，齐备了犯罪的全部构成要件，就是犯罪既遂，否则就是犯罪未遂。刑法理论上对于结果犯与行为犯的划分，是根据《刑法》分则对具体犯罪构成要件的不同规定而确定的犯罪既遂发生的几种不同形态。结果犯是以发生特定的犯罪结果作为既遂的标准，既行为人不仅实施刑法分则所规定的行为，而且只有发生了法定的危害结果，才能构成犯罪既遂；而行为犯是以行为的实行或完成作为犯罪既遂的标准，只要行为人实施了刑法分则所规定的行为，不论是否发生了犯罪结果，其行为本身就构成犯罪既遂。根据《刑法》第270条的规定， 只要行为人实施了将数额较大的代为保管的他人财物或他人遗忘物、埋藏物非法占为己有，而拒不交还的行为既成立侵占罪，至于行为人最终的目的（即取得所侵占财物的所有权）是否达到，并不影响本罪的成立，由此看来，侵占罪并非结果犯，而是行为犯。如果行为人主观上具有非法占有他人财物的目的，但客观上并未将该财物由持有变为己有或并未实施“拒不交还”的行为，虽然行为人主观目的没有达到，似应构成侵占未遂，但由于这种情况下行为在客观方面没有具备侵占罪所要求的客观要件，则不构成犯罪，更谈不上犯罪未遂了。

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