[ 李志文 ]——(2009-11-17) / 已阅25860次

　　为了探讨这一问题，我们首先从比较法的角度略作分析。从国外的立法和司法实践来看，在行政诉讼制度比较完善的一些西方国家，通常只把行政立法行为排除在行政诉讼的受案范围之外，而对于抽象行政行为，从“有权利就有救济”的行政法原则出发，大多数国家将其纳入诉讼范围之中。○9

（一）美国

　　在美国行政机关的所有行政行为都在法院的司法审查范围之内，行政立法必须符合不得越权原则和行政行为合理性原则。根据美国法律的规定还将法院对违宪审查的原则和制度运用到了对行政或执行机关的立法审查活动中。抽象行政行为被作为普遍受审查的行为，但并不是所有的抽象行政行为都受司法审查，法律规定不予司法审查的行为和行政机关的自由裁量行为不在可诉范围之内。行政行为可以受司法审查的原则，排除审查则是例外，而且即使是排除审查的行为，相对人亦可以滥用自由裁量权或侵犯宪法为根据提请司法审查。⑩“一切行政行为都可以接受司法审查，无须法律明文规定。在法律有规定时，按照法律的规定进行法定的审查。在法律无规定时，进行非法定的审查”。 ⑪

（二）英国

　　在英国行政机关的行政行为只要其超越了法律规定的权限，法院就可以行使审查权。法官在对行政行为进行司法审查时除不能否定议会法，只能通过解释议会法去控制行政权外可以根据自己的法律意识和有关公平正义的观念，对议会授权法进行广泛的解释，甚至可以挖掘出比立法意图更深更广泛的立法意图。英国对政府抽象行政行为的审查是非常广泛的。

（三）法国

　　在法国，行政诉讼范围由判例而不是由成文法来确定。法国对授权立法进行监督主要是通过宪法委员会和行政法院来实施的，法国宪法委员会是根据1958年宪法设立的，是宪法所规定的基本权利的的基本保障机构。法国授权立法是由宪法明确划定的。宪法委员会采取事前审查方式，对议会授权法进行监督，法律获得颁布之前，总统、总理、众议院和参议院议长或60名参众议院议员将议会通过的、有合宪性争议法律、包括授权法提交宪法委员会审查。法国行政法院有权对行政部门基于议会制定的法律、条例进行审查，这种审查既包括事前审查又包括事后审查。
　　从以上考察比较中可以看出，尽管各国对抽象行政行为可诉性的表现形式不一致，但我们不难发现它们有着共同之处：第一，外国法院都把抽象行政行为纳入受案范围，同时指明了并非所有的抽象行政行为都纳入司法审查的范围。第二，通过最高立法机关予以确定——法院对抽象行政行为具有审查权。
　　相比这下，我国《行政诉讼法》中第十二条规定的法院不受理行政诉讼的情形把抽象行政行为也归纳进去。这实际上就使部分行政权游离于法院监督的范围，存在着司法审查上的空白，为抽象行政行为的违法提供保护伞。借鉴国外对抽象行政行为诉讼制度的有关规定，对我国应如何构建抽象行政行为可诉性制度提供思路。

四、构建我国抽象行政行为可诉性制度的思路及设想

　　行政诉讼的受案范围实质上就是法院监督行政行为的范围，它体现了一国法律制度建设的完善，目前我国受案范围还比较小，这反映了我国行政权较强，而立法、司法权相对薄弱的国情现状。⑫ 因此，为平衡我国的权力分工，建立司法权与行政权的良性互动机制，就在我国现有的法律框架内适当扩大司法权的范围。笔者认为，行政诉讼的受案范围越小，司法审查的空白就越大，反映行政权在实质上大于司法权，这势必导致权力制约机制的失衡。我国行政诉法把抽象行政行为排除在人民法院的受案范围之外，实际上是对审查权的限制，几年来的审判证明，现有的审判监督是残缺的、不完整的。这就需要我们对其进一步完善。

（一）确定具有可诉性的抽象行政行为的范围。对抽象行政行为进行审查必须确立相应的审查范围，否则必然会出现随意性，从而影响审查的法律效果。从权力制衡的角度来看，似乎将所有行政行为纳入行政诉讼范围才合理，才能更加完整地保护公民合法权益，并且，作为“法律帝国首都”的法院也应该对行政机关的一切行政行为有监督权，然而世界各国的行政诉讼制度，并非行政机关的全部抽象行政行为都是可诉的。从理论和实践上来说，对于行政权和司法权的分离，就必然有一部分行政权游离于法院监督的范围。因为过份侵略性的司法审查会因为民主的特质而受批判，当法院侵略性地使用它们的审查权力时，它们有可能破坏行政机关对公民的愿望作出合法反应的能力。⑬ 所以对行政机关实施的高度政治性和政策性的行为，法院保持一定的克制和尊重是必要的，故将所有抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围并不科学也不现实。从目前的实际情况看，我国《立法法》只就行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例规定了违反宪法、法律的审查程序，对规章以下的规范性文件违反上位法的规定，缺乏一个有效的启动程序。而将其都集中到全国人大和国务院解决又不现实，也容易造成宪法和法律的落空，不利于对公民权益的保护，所以将规章以下的规范性文件纳入行政诉讼的受案范围，才是最大限度地保护行政相对人的合法权利，促使行政机关依法制定具有普遍约束力的规范性文件。
　　将规章以下的规范性文件纳入行政诉讼的受案范围，这与其自身的特点紧密相关。与规章相比之下，规章以下的规范性文件具有以下特点：其一，规章的制定往往有法律依据，而规章以下的规范性文件的制定往往根据上级政策和实际工作的需要；其二，规章以下的规范性文件的制定程序不如规章严谨；其三，规章的发布一般向社会公开，具有较高透明度，而规章以下的规范性文件一般按内部文件下发，缺乏透明度；其四，规章有较完整的备案审查监督制度，而规章以下的规范性文件则缺乏监督；其五，享有规章以下的规范性文件制定权的主体更多，范围更广，与相对人的关系更密切，存在的问题更突出。由于规章以下的规范性文件的这些特点，加上越往基层的行政机关工作人员的法制观众念越淡薄的现实，它常常成了行政机关用在地方和部门保护主义以及其它违法行政行为的工具，违法了却不容易得到及时有效的制止或制裁。现实中大量侵害相对人的合法权益的正是这些规章以下的规范性文件，因此，将规章以下的文件纳入受案范围是必要的。

（二）确立有效的诉讼管辖。抽象行政行为较具体行政行为涉及面较广、影响大，属重大和疑难案件，对其执行审查稍有不慎会就会严重危害行政秩序。对于抽象行政行为的诉讼管辖，人民法管辖主要包括级别管辖和地域管辖，抽象行政行为的级别管辖，是指哪一级别的人民法院有权对哪一级别的行政机关实施的抽象行政行为审查并进行处理，笔者建议，级别管辖应坚持层级效力原则，即各级人民法院有权对本辖区本级及本级以下地方人民政符及其工作部门制定、发布的行政规章、决定和命令等地行审查，确认其是否违法并予以处理，但本级以上的行政机关实施的抽象行政行为，本级法院仅有审查权而无裁判处理权，如果审查发现上级行政机关作出的抽象行政为确有错误，则可逐级报请上级人民法院进行审查。值得注意的是，如果该抽象行政行为是随具体行政行为一并提出的，则接受报送的上级人民法院在对本级行政部门作出的抽象行政行为审查后，可依据审查结是对具体案件进行审查，而不必退回原审法院。对于地域管辖，应坚持效力范围原则，即只要抽象行政行为发生效力地区的，对应地区的人民法院即有管辖权。

（三）审查结果。法院经过审查可以对抽象行政行为做出两种判决：其一，抽象行政行为事实清楚、证据确凿、适用法律正确、程序合法，予以改变或撤销。对于当事人因适用违法的抽象行政行为而遭受损失的，可适用《国家赔偿法》第二条的规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵害公民、法人和其他组织合法权益造成损害的，受害人有权依照本法取得国家赔偿的权利”。但当事人必须在有效索赔期内提出赔偿请求，否则视同放弃了赔偿请求权，无权再提出索赔申请或就抽象行政行为有违法和不当再行提起诉讼。

（四）建立违法抽象行政行为责任追究制度。对抽象行政行为因其违法应首先承担国家赔偿责任。我国《国家赔偿法》没有否认违法行政规范性文件的赔偿责任，但没有完整的责任制度。因此，在违法行政规范性文件的国家赔偿责任方面，应从实际出发，确定适当的范围。在我国，因行政规范性文件的效力低于法律，在它们出现违反法律的情况并造成损失时，国家原则上应承担相应的赔偿责任。但是，鉴于国家财力有限性的制约因素，赔偿范围不宜过宽。具体的说，对于行政法规和规章因违法直接造成财产损害的，必须是损害严重并且不具有普遍性，国家才可以赔偿，而对于规章以下规范性文件违法造成损害的，应扩大赔偿范围，确立基本由国家赔偿的制度。
　　综上所述，从国家权力的相互制衡关系来看，行政诉讼建立了一种权力制约机制。审判权对行政权监督范围的大小，实质上反映出一个国家法制建设的文明程度。行政诉讼的受案范围越小，司法审查的空白就越大，反映行政权在实质上大于司法权，这势必导致权力制约机制的失衡。我国行政诉讼法把抽象行政行为排除在人民法院的受案范围之外，实际上是对审查权的一种限制，几年来的审判实践证明，现有的审判监督是残缺的、不完整的。从这可以看出赋予抽象行政行为以可诉性不仅是必要而且合理，是依法治国、依法行政的要求。无论是从政府职能还是社会发展上看，处于行政权的司法审查制度都应较计划经济体制下的该种制度更为健全和发达。把抽象行政行为纳入司法审查，才能充分实现国家权力制约机制的平衡状态，使之与市场经济相协调，为改革开放保驾护航，这已成为现实的要求和行政诉讼制度发展的必然趋势。
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注释
○1孟鸿志。行政法学[M]，北京：北京大学出版社2002:136。
○2胡建淼。行政法学[M]，北京：法律出版社1998:129。
○3马怀德。法院审查抽象行政行为势在必行[N]，监察日报，2001-8-8。
○4文正邦。当代法哲学研究与探索[M]，北京:法律出版社1999:353。
○5杨寅 ， 吴偕林。中国行政诉讼制度研究[M]，人民法院出版社2003:57。
○6抽象行政行为能否提起诉讼的探讨[J]，载政治与法律，1997，2:48-50。
○7罗豪才。行政审判问题研究[M]。北京大学出版社，1990:69。
郑建勋。抽象行政行为的可诉性[J]，载西南民族学院学报，1998，2:27-30。
○8张尚族，张树义。走出低谷的行政法学[M]，中国政法大学出版社1991:135。
○9江必新。行政诉讼问题研究[A]//张树义。冲突与选择[C]时事出版社，1992:135。
⑩高鸿。抽象行政行为可诉性研究[J]，载法律科学，1997，4:32-35
⑪王名扬。美国行政法（下）[M]，中国法制出版社1995:615。
⑫胡建淼。比较行政法[M]，法律出版社，1999:229 姜明安。外国行政法教程[M]，法律出版社1997:139-142。
⑬[美]欧内斯特•盖尔霍恩。行政法和行政程序概要[M]，黄列译，北京:中国社会科学出版社1996 :257。
参考文献
[1]姬亚平。论人民法院对抽象行政行为的审查[J]，载行政法学研究，1993，3:35-40。
[2]宋功德。行政立法的均衡之约[M]，北京大学出版社2000。
[3]信春鹰。WTO与中国行政法制改革[M]，社会科学文献出版社。

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