[ 龙城飞将 ]——(2009-11-4) / 已阅11440次

　　第二、财物的受损人直接找到拾得该财物的人索要，拾得人不给。受损人应当提起民事诉讼，以不当得利要求拾得人归还。若判决生效后拾得归还了财物，不能认定为侵占罪。
　　第三、若财物的受损人起诉并拿到判决书，拾得人仍不归还，受损人可以申请法院强制执行。若强制执行时顺利找到了财物，受损人不再有损失，亦不能定性为侵占罪。
　　第四、若财物受损人起诉并拿到判决书，经强制执行仍不隐匿财物拒不归还，方可界定为拾得人犯了侵占罪。
　　　　刑法的谦抑性原则，能用民法解决的，尽量不用刑法。罪刑已经确定的情况下能轻判的不应科以重刑。

法理不能代替法律
口治不能代替法治

　　教授认为，梁的行为构成侵占罪应无异议。若依严格之法理，即刑法理论界的一种观点，认为梁丽作为机场的特定关系人，在明知应当返还而拒不返还的行为，涉嫌构成盗窃罪。
　　如果是理论研究，教授的观点没问题。
　　但现在是研究一个具体的案件，指导司法界如何办案，就存在着巨大的风险：人们要以法理来代替法律。这样做是违反法律的。我国的刑法和刑事诉讼法规定了法无明文规定不为罪，存疑不治的罪的原则。
我一再认为，许霆案件和梁丽案件并不复杂，复杂在于人为的因素。本来，依照法律的规定进行案件的处理是唯一可靠的方案，法律明文规定为罪的依法定罪，没有明文规定为罪的不定罪。在侦查阶段的结束侦查，在起诉阶段的停止起诉，在审理阶段的宣告无罪，这些处理方法，是法律的规定。可以说，刑事诉讼法更多地是规范司法过程中司法机构和司法人员行为的法律。
　　但是，许霆案件和梁丽案件又被许多专家认为是复杂案件。原因在于，他们是用道德和法理代替法律。这样做存在巨大的危险：其一、教唆了司法人员不遵守刑事诉讼法，将本来法无明文规定的行为硬性定罪。其二、直接侵犯了当事人的人身自由权。其三，引起国人的反对，动摇我们社会主义法治国家的威信。
　　现实的情况是，当司法人员在法律上找不到依据时，就到法律专家这里来找依据。此时，专家们也以法理来代替法律。
　　要知道，每个专家都可以有一套法理，这样下去，岂不是众多专家就有众多的法理？真理只有一个，如果N个专家产生了N个观点，最少有N-1个观点是错误的，甚至N-0个观点都是错误的！
　　这样下去，法治岂不是成了专家们的口水之治？
　　要警惕这种现象的不断蔓延，法理不能代替法律，口治不能代替法治。

在法律和法理不明之时
无论是谁，都只有遵从法律一个选择

　　接到东莞珠宝公司报案时，深圳警方以盗窃罪立案，是恰当的。因为此时情况不明。但不是教授所言之“法律和法理不明”时警方的选择权。警方介入调查对于迅速找到遗失的物品有重要作用。所以，警方以盗窃罪立案，并不是于“法理上并无不妥”，而是遵从了法律的规定。当然，在侦查过程中警方可以根据其掌握的证据选择是否停止侦查、是否送交检察院起诉等。
　　教授认为，“最终如何定罪，依法官之衡量”。在这里，显然教授又忘记了法律的规定。我国的刑事诉讼法对检察官和法官在诉讼活动中行为进行了规范，法官并不能随意“衡量”而给人定罪，他像机器一样严格地对照事实与法律进行审理，首先确定事实，再严格地对照法律进行定罪量刑。
　　即使在英美法系，对于民事案件法官可以依判例进行判决，法官可以造法，但到刑事案件都是十分严格地遵照法律的规定进行判决，其陪审团既是对嫌疑人是否犯罪时行确定，又是对法官审理过程进行监督，虽然根据法律规定这些陪审团的成员必须是不懂法的优良的社会公民。
　　在刑事司法领域，法律和法理不明之时，无论是谁，都只有一个选择，这就是，遵从法律。

79刑法可以类推
97刑法已经废止

　　我同意一个观点，即不知道物品的价值，有人盗窃了它，不影响定罪。因为刑法及相关的司法解释并没有规定一定要嫌犯事先知道被盗窃目标的价值才去计算其价值，这种情况下计算的依据仅有一个，就是只能依据物品的实际价值进行计算。
　　但是，教授在分析法律问题时使用“类推”方法却从根本上违背的我国刑法和刑事诉讼法的规定。我国1979年的刑法第79条规定可以适用类推，这样存在的问题就是用已有的罪名去套行为人的行为，只要类似就可以定罪。这种规定是违反人权的，对公民的人身权利没有基本的保障，所以1997年的新刑法废止了这样的条文。这是法治水平进步的表现。
　　当然，类推，以及科学研究中的“比较”，可以作为认识一种新生事物或未知事物的方法，但这绝不等同于刑法司法过程中的法律类推。如果法学研究通过类推或比较得出某种结论，例如认为梁丽的行为可以成立侵占罪或盗窃罪，只能通过立法程序将这样的研究成果固化为法律的明确的文字规定，而不能直接以某个学者的研究方法给人定罪。

同情弱者，保护秩序
更要遵守法律规定

　　教授在文章中写道：“同情弱势群体，不能以损害正当的社会秩序为代价”。这话是对的，但具体到梁丽案件上，给人一种感觉，似乎深圳检方作出不起诉决定不是由于检方遵守法律的规定，而是出于对弱者的同情。事实上，深圳检方作出此决定时，并不是由于同情弱者，而是出于对法律遵守。
　　在梁丽案件上，如果深圳检方的理由是，“本应该以盗窃罪起诉，但由于她是弱者，出于同情，才不起诉她”，检方就是违反了相关的法律规定。深圳检方在梁丽案件中是遵守了相关的刑法和刑事诉讼法的规定。
　　
结语：同情弱者，但更要保护秩序

　　鲁教授提出，本案可以进行行政处罚。这说明鲁教授也认为梁丽的行为损害了公共秩序。但损害公共秩序情节严重的行为，不就是犯罪吗？为什么看不到本案中有犯罪呢？需要声明的是，我不是重刑主义者，我反对的是无原则地纵容恶行。

　　结论：一、本案构成侵占罪，依法应由受害人自诉而非公诉。受害人不诉的，国家不予公诉。二、本案也可能构成盗窃罪，具体由法官衡量。但考虑全案情况，即使成立盗窃罪，也可减轻处罚。

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