[ 龙城飞将 ]——(2009-11-4) / 已阅11687次

　　g.“就如便衣在抓捕扒手时明明知道扒手在盗窃自己的财物而暂时不制止，也就是说被窃者是知情的，这也不能改变行为人是‘秘密窃取’的性质”。其一，前面说过，财产所有人不知道，是秘密窃取。又自己反驳掉自己，说行为人自己认为自己是秘密的，就是秘密窃取。现在又说，财产所有人是知道了，但暂时不制止，但行为人仍是秘密。到底如何定义“秘密窃取”呢？其二，许霆是在自己的帐户中取钱，不是在公共汽车上行窃。其三，任何比喻都是类推，我国刑法禁止类推。

　　（3）辩护律师……把ATM机这个机器等同于自然人来看待，认为与这个机器的交流和与人的交流一样，是一种‘互动的，不是单方面的行为’。其实，ATM机这个机器具有一定的智能，可以发挥一些银行职员的作用，但它不是人，它只是一个存放现金并可以自动办理取款的机器，在它里面留下了记录，就如小说中的绿林大盗在盗窃后留名也不能改变其盗窃性质一样的。

　　回答：

　　其一，关于自动柜员机：第一、它是机器，与人不同。但就付款功能看，与人作为出纳执行的功能是相同的。第二、插卡、输入密码、发出查询或取款指令，都是一步一步人机对话，是互动的。第三、高一飞并没有真正说明，为什么机器与人是互动，却不是互动，而是单方面行为。
其二、关于绿林大盗的比喻。第一，不能适用类推，法律有规定。第二，比喻并不合适，许霆并不是绿林大盗。

　　（4）辩护人认为“输入的是自己密码，自始至终的取款行为都是公开的，不存在秘密环节。”错误地把取款时留下了自己的真实信息等同于“公开”。

　　回答：

　　第一，高一飞并没有实质性地否认许霆的行为不是公开，也没有实质性地把许霆的行为解释为秘密。
　　第二，高一飞回避了许霆是进入自己的帐户。

　　（5）根据盗窃罪的犯罪构成，分为主体、主观方面、客体、客观方面。“许霆以为银行不知道”，或“银行实际上不知道”，属于哪一个方面？

　　《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，盗窃罪是“以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为”。许霆持合法银行卡利用ATM故障超额取款17万多元，具备非法占有目的。但非法占有并不是构成盗窃罪的唯一条件。他的行为不具备秘密窃取特征。首先许霆是个人账户和信用卡的合法持有人，他没有隐藏或虚构自己的身份；其次，他提出付款的请求与取款的行为自始至终都是使用信用卡与密码在自己的账户内光明正大地操作，就操作程序而言与平常人从储蓄账户取款没有不同，他也没有隐蔽自己的行为，没有采用秘密的手段；他和ATM机之间的互动行为，无论是银行系统内部的数据变化，还是安装在ATM机上方的银行监控录像，都能够明确的反映出来，对银行而言并不具有隐蔽性；他也没有采用其他如利用相关科学技术侵入系统、更改相关设定等行为。
　　“以为银行不知道”或“实际上当时银行不知道”，是主体、主观方面、客体、客观方面？若以“秘密窃取”作为客观方面，则如何定义“秘密窃取”？客观标准？许霆认为？银行认为？法律规定？全国大多数人公认的的标准？若以许霆认为或银行认为，作为标准，岂不是以行为人或受害人的主观感受，定义犯罪构成的客观要件？

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