[ 刘建昆 ]——(2009-9-24) / 已阅4642次

公物警察权的扩张与家主权的萎缩

刘建昆


　　早晨在陈亮先生的博客上看到一个教学题目：“营造物之管理机关对于利用权人之违规使用行为，得行使公物警察权加以禁止。又对于非属利用权人之违规进入使用，得行使公物家主权加以排除。”

　　这句话是不是台湾教科书上的普遍认识我不太清楚，我似乎在《行政法2000》中看到过类似的话，但是，这个教学判断题是不对的。理论上公物早期是与营造物混和在一起的。查阅一些早期的行政法著作例如《清国行政法》，其营造物管理一节曰：“营造物有二种，一则以物能完其效用者，如道路、桥梁、公园等类是也；一则物与人相须始能完其效用者，如学校、病院等类是也”。

　　现在经过一百年的发展，公物与公营造物已经基本区别开来：道路，空气，水体，市政设施等，是绝对公物；公园医院图书馆等，仍作为公营造物，或者财团法人，或者公法上的公共设施，在我国就是一些事业单位。目前在公物领域也出现了一些民营化的趋势，但是主要的集中在公物负担领域而不是公物管理权和警察权本身——这两种权力是比较清晰的行政权。

　　就二者的行政保护权而言，在绝对公物，当然可以叫做公物警察权，公物警察权不足时，动用狭义警察权，在相对公物，可以是家主权，家主权不足保护的时候，动用狭义警察权。另外，以“使用资格”作为公物警察权和家主权的分野是不准确的。

　　由于行政权的扩张，公物法及其公物警察权在现代得到很大的发展。实际上，我国的国土、海洋、环保、交通、水务、森林、建设（城管）等行政部门，都集中了大量的保护行政公物的公物警察权。公物警察权属于给付行政法与秩序行政法的交叉地带。反观公营造物（事业单位）的家主权，由于没能与行政权保护紧密结合起来，仍然停留在类似民事权力的阶段，再由一般狭义警察权依据《治安管理处罚法》保护其秩序，加以补强。民国时期，学校的“驻卫警察”行使类似家主权的职能，解放后这一制度在大陆基本上被废除了（除了极个别的事业单位受到武警驻扎保护，能否算作家主权，尚无相关理论）。

当然，即使是关于绝对公物，其利用中的违规行为尤其是违反许可的行为的惩治，是否属于公物警察权，哪些属于公物警察权，仍需要更为清晰的界定，这也是近来我所思考的问题。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○○九年九月二十四日