[ 熊氢玲 ]——(2009-8-28) / 已阅24883次
三、私力救济的法律意义与现实意义
在法律上,私力救济对权利人维护自己的合法权益意义重大,立法上也给予了充分的肯定。无论私法还是公法,对私力救济的评价都非常高。
例如我国《刑事诉讼法》第63条上规定:“对于有下列情形的人,任何公民都可以立即扭送公安机关、人民检察院或者人民法院处理:
(一) 正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的;
(二) 通缉在案的;
(三) 越狱逃跑的;
(四) 正在被追捕的。
同时,刑诉法还规定了自诉案件的类型,和犯罪嫌疑人自我辩护的权利。这些都是私力救济的体现。其中正当行为是私力救济在刑法里最完美的体现。遗憾的是,“对于正当行为,我国刑法只明文规定了两种,即正当防卫和紧急避险。在世界其他国家,如日本、意大利、瑞士等国家的刑法中,除正当防卫和紧急避险(紧急避难)外,还规定有依照法令的行为、正当业务行为、自救行为等正当行为。”[7]对于正当防卫与紧急避险的法条规定,我们可以参见《中华人民共和国刑法》的第20条、第21条。学理上,私力救济的体现还有“经权利人承诺的行为”和“自救行为”。私力救济维护的是自己的私权利,当然它表现最多还是在私法领域。
民法是私法,又是权利法,它的内容就是围绕着如何确认与保护私权利而展开。确认是第一位的,保护是第二位的。得不到保护的权利,确认它也就没有任何意义。“没有救济就没有权利。”在设计民事权利保护中,无论是学理上还是法条中,都规定了私力救济制度和公力救济制度。
“民事权利的保护方式按其救济性质的不同,可以分为私力救济(即自我保护)和公力救济(即国家保护)。”[8]“现在各国民法上,允许民事主体实施的私力救济行为主要包括自卫行为和自助行为。自卫行为,指为了使自己或他人的财产或人身免受侵害或遇到有紧急危险时,依法实施的使他人利益受损的行为。它包括正当防卫行为和紧急避险行为。自助行为,指权利人为了保护自己的财产或人身,以自己的力量对义务人的财产予以扣押,或对义务人的人身自由加以限制的行为。”[9]
另外,合同法里规定的抗辩权,也是私力救济的体现。在双务合同里,一方不履行合同,或履行不合要求,另一方就有抗辩的权利,可以不按合同要求履行自己的义务。
法的运行既要维护公正,也要讲求效率,也必须用到经济学的规则,进行成本核算。从这个角度看,私力救济就有降低司法成本之功效。更主要的是,私力救济的社会效益也非常明显,通过私力救济,法很好地实现了告示、指引、评价、预测、教育和强制等规范作用。所以说,私力救济具有非常深刻的法律意义和现实意义。
四、道德的法律意义与现实意义
自古以来,中国的君王一直提倡“德主刑辅”的治国方略。周王朝奉行的是“以德配天,明德慎罚”。这种法律观影响深远,到汉代,周王朝这种思想又被儒家发挥成为“德主刑辅,礼刑并用”的策略。这种“礼法结合”的特征直接奠定了我国传统法制的理论基础。这就是所谓的“法律伦理主义”。
法律伦理主义说到底就是法律与道德的紧密结合。即体现了法律的道德化,又体现了道德的法律化。
法律伦理主义有非常明显的特征:
一、它不像西方的法律一样,追求的是个性;它深刻的体现了东方人的群体观念。当然这种观念不利于私权的发展。彭诚信说:“私权是一个中性概念,它纯粹从实现个人欲求的角度来谈,而没有附加任何其他外在判断。因此,在没有经过道德或正义标准判断之前,它也就无所谓善与恶。”[10]从某方面说,这种群体观念直接导致我国古代私权利的不发达。
二、它主张了法律与道德之间的必然联系。[11]这也是儒家提倡 “王治”的理论依据。
季康子问政于孔子,孔子对曰:“政者,正也,子率以正,孰敢不正。”(《颜渊》,《论语》卷六页十八)
季康子问政于孔子曰:“如杀无道,以就有道,何如?”孔子对曰:“子为政。焉用杀?子欲善而民善矣。君子之德风,小人之德草,草上之风必偃。”(《颜渊》,《论语》卷六页十九)
以力假仁者霸,……以德行仁者王。……以力服人者,非心服也,力不瞻也。以德服人者,中,心悦而诚服也,如七十子之服孔子也。(《公孙丑》上,《孟子》卷三页十一至十二)
天下有道,小德役大德,小贤役大贤。天下无道,小役大,弱役强。斯二者,天也。顺天者存,逆天者亡。(《离娄》上,《孟子》卷七页五)[12]
三、它强调的是一种秩序,要求个人利益服从王道,注重个人的社会责任感与义务感。[13]由于法律伦理主义是以儒家思想作为理论指导的,上千年来,儒家思想一直处统治地位,所以法律伦理主义的内核非常稳定。
法律伦理主义本身的特点决定了自身的价值,中国传统文化对中国人的价值观影响很大。更重要的是,法律伦理主义契合了法律与道德的关系,深刻反映了道德的法律意义和现实意义。所以,对于它的时代价值,正如一些学者所说:“很显然,法律伦理主义对于建构现代化的法律无疑是一种宝贵的资源。”[14]
五、私力救济与道德的关系
(一)两者在现实中的冲突
从以上分析我们可以得出这样的结论:私力救济强调的是对私权利的保护。权利的本质是利益。耶林(利益法学派的开山鼻祖)认为:权利就是受到法律保护的利益,所有的利益并不都是权利,只有为法律所承认和保障的利益才是权利。彭诚信也认为:“权利是正当利益或者实现正当利益的自由在法律上的固定和体现,并以直接或潜在的公权利为保障,当权利以特定的形式或公示手段由法律予以固定后,它便成了表征正当利益和自由的符号。”他还说到:“权利追求的是利益,保障的是利益,尤其它体现为财产权的时候,本身便是一种财产资源,从而财产权利也就成了财产,也可以称之为‘权利的财产化’。”
换句话说,私力救济的价值取向是为了保护合法的私人利益。当这种私人利益与他人利益甚至社会利益发生冲突时,这必定涉及到一个道德的问题。那么权利人的救济行为可能是合法的,却可能是不合道德的,会受到社会的谴责。特别是在多元化的社会里,利益也会呈现出多元化的趋向。过去没有的利益概念,如网络里的虚拟财产,现在也可能已经进入人们的头脑与生活。
早在2007年5月21 日《时代商报》登出这么一则消息:5月18 日,沈阳一名16岁少女黄绢因为太饿偷面包被抓获。店主称要将此事告知学校,她觉得无脸见人,于是选择了自杀。对于这件事,我曾经写过这样一篇评论:
一个正常的人,在正常的生活里,一般都知道什么是对,什么是错;什么事值得颂扬,什么事应该谴责。但是,如果将他置于生死的边缘时,由于求生的本能,他可能会忽视道德与法律的约束。真正合乎人道的道德与法律,它的出发点一定是对弱者的保护。人乃万物之灵,没有什么能不生命更宝贵。濒临死亡的人是最弱小的人,是最需要保护的人,是最需要帮助的人。小偷本该受到谴责,从行为上看,小黄绢是小偷。店主抓小偷是基于对本身合法利益的维护,从法律的角度看好像无可非议。但是,这则新闻引发我们思考的不是“法”,而是“人”。法律不外乎人情,置人的生命于不顾的法律绝对不是好法律;同理,置人的生命于不顾的执法和私力救济也不是好的执法与私力救济!
这就是私力救济与道德在现实生活中的直接冲突。这件事经媒体曝光后,引起了人们的广泛关注与讨论,但这些讨论大多是从道德的角度去谴责那位店主。也许店主也有委屈,就好像许多超市经常被小偷关注一样,店主的声称可能只是一种吓唬,目的是想杜绝这种偷盗的行为,从而能更好地维护自己的合法权益。但是,这种救济一旦与道德发生冲突,效果会怎样呢?
(二)两者在法律上的关系
虽然从刑法到民法都明确规定了私力救济,但是,私力救济并不意味着权利人的为所欲为。刑法且不去讨论,就是为确认与保护私权利而设计的民法,也明确规定了私力救济使用的范围和限制。我国《民法通则》第128条明确规定:“因正当防卫造成的损害的,不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度,造成不应有的损害,应当承担适当的民事责任。”
第129条也规定:“因紧急避险造成损害的,由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的,紧急避险人不承担民事责任。因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度,造成不应有的损害的,紧急避险人应当承当适当的民事责任。”
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