[ 潘志国 ]——(2009-8-19) / 已阅76261次

（2）适用条件

　　一是违约行为发生后，非违约方不仅遭受损失，而且获得了一定的利益；二是损失与利益是基于同一违约行为产生，两者有因果关系。

（3）可扣除利益

　　一是受害方本应缴纳的税收；二是继续履行合同本应支付但因违约行为的发生而免予支付的费用；三是标的物毁损后的残余价值等。

4、过失相抵规则

　　过失相抵规则，是指非违约方对于损失的发生也有过错，非违约方应当对自己的过错行为所造成的损失承担责任，以相应地减轻违约方的赔偿责任。主要见于《民法通则》第一百三十一条规定[15]。
过失相抵首先要求非违约方有过错，其次非违约方过失必须是损害发生或者是扩大的共同原因。

（二）计算方法及公式

　　在当前市场主体违约情形比较突出的情况下，违约行为通常导致可得利益损失，故如何科学、合理地计算可得利益损失显得尤为重要。

1、计算方法

　　由于可得利益损失赔偿是在违约方已经违约的情况下评价合同在正常履行时的状况，而可得利益的取得常常须具备各种条件，要求当事人将这些条件全部列举出来，并计算出它们对可得利益取得的影响，无疑是十分困难的。

　　根据合同约定与否，可得利益损失可分为约定赔偿和法定赔偿两种。所谓约定赔偿，是指在违约行为发生后，按照当事人在合同中事先约定的计算方法，来计算损失赔偿额[16]。所谓法定赔偿，是指当事人在合同中没有事先就损失赔偿作出约定的情况下，由人民法院根据案件的具体情况依法确定损失赔偿额。司法实践中要注意的是，约定赔偿优先于法定赔偿。因约定赔偿较为简单，以下仅涉及法定赔偿。
　　由于交易性质、合同目的等因素不同，在具体案件中计算可得利益损失时要考虑的因素也不相同，下面仅就生产利润损失、经营利润损失、转售利润损失等几种典型类型予以说明。

（1）生产利润损失

　　这类损失经常发生在生产设备、原材料的买卖合同违约当中，在这种情况下买方因卖方迟延交货而耽搁生产所遭受的生产利润损失，即为可得利益损失。其一般可根据延误的生产期限与可比利润率来计算。
在一个财务制度非常健全的生产企业或者公司，这种可比利润率是受害人在以往一定期间内平均的经营利润，实践当中也经常出现这个生产企业和公司财务制度不健全，无法计算出其同期的平均的生产利润率，这是就要考虑到同类企业在相同的市场环境下，其月、季或者年平均生产利润率。
　　当然在应当采取减损措施的情况下，所延误的生产期限应计算至已经或可以采取减损措施之日为止。

（2）经营利润损失

　　这类损失多与承包、租赁合同及劳务、服务合同等有关，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。在通常情况下，非违约方的经营利润损失可以参照已履行期间的利润率来计算剩余期间的利润损失[17]。

（3）转售利润损失

　　这类损失多与商贸公司有关，在连环购销当中更是经常出现。这类损失一般为转售合同与原合同价款的差额，再扣除必要的转售成本。当然此处的转售合同必须是在违约发生之前签订，这里面有一个时间界限[18]。
　　
2、计算公式

　　结合计算规则及计算方法会得出相对比较具体的可得利益损失计算公式：
　　可得利益损失赔偿额=可得利益损失总额-违约方不可预见的损失-非违约方不当扩大的损失-非违约方因违约获得的利益-非违约方过失造成的损失-必要的交易成本。

（三）认定标准

　　司法实践中计算和认定可得利益损失时，应当按照约定赔偿优先于法定赔偿的原则，综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本，以合理认定法定赔偿的可得利益损失。

（四）计算与认定要注意的问题

1、受害人或者守约方所主张的损失必须要有确凿的证据。即首先要遵循谁主张谁举证的原则。

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