[ 宋飞 ]——(2010-8-17) / 已阅20936次

　　2.丙取得所有权不依据甲的意思，而是依法律特别规定。
　
　　因此，不管从哪个方面看，丙都属于原始取得。

　　讲完了善意取得的适用前提、构成要件和效果后，再来讲他物权的善意取得，这在物权法106、108条作出了详细规定。依照物权法106条第3款，所有权都能善意取得，何况他物权乎？质权、留置权、抵押权、用益物权等均可以适用善意取得。如甲把房子登记在乙的名下，乙卖给丙，抵押给丙，出质给丙，留置给丙，依照法律都是可以善意取得的。综上可知，所有物权均可以适用善意取得。

　　还是接着前面讲的一个例子：如果甲把彩电交乙保管，乙卖给了丙。但甲在此前早已将这台彩电抵押给丁，没办登记（此时抵押是有效的，具有对抗效力）。丙构成善意取得，丁不可以向丙主张抵押权。因为依照物权法第108条，善意取得上面的权利负担是有瑕疵的，只有丙不知道，就不受约束。善意取得取得的所有权还没有取得干干净净的所有权。最理想的所有权是干干净净的所有权，把所有权上的权利瑕疵都抹了。

　　最后我们讲善意取得的最后一个问题：遗失物的处分，应该如何处理？我们知道，遗失物作为脱离物，不能适用善意取得。物权法107条有三层意思：1.遗失物的第三方永远没有办法善意取得；2.失主原本是可以追回的；3.它是为了保护善意第三人。

　　还是以手表为例，结合物权法107条进行理解：

　　甲丢失手表，乙拾得后，转手就卖给丙。此时甲是事主和所有人，乙是无权处分人。甲可以行使追及权，但受一定限制。分以下情形考虑：

　　1.乙将手表以很高的价格卖了。甲就要乙的钱，乙百忙活。此时基于甲的追认，使丙取得手表的所有权。此处丙是继受取得（公式是：有效合同＋交付＝所有权继受取得），而不是善意取得。

　　2.乙将手表价格卖低了，甲要表。这里的问题是甲是追回还是追偿？追回与追偿，无非是要物还是要钱的问题。我们认为只要甲愿意追认，就可以要回所有权。

　　（1）如果甲找乙追回，追击权没有时间限制。

　　（2）如果甲找丙追回，甲只能在知道乙卖表事情的2年内追回（手表）。

　　这里如果丙不是良民，甲可以无偿追回；如果丙是良民，甲只能支付丙买表的价款，有偿追回。因为此时乙有可能已经找不到了。这一制度的设计明显是为了保护善意第三人，但保护善意第三人不等于善意取得，二者不能混为一团。

　　3.如果过了2年，甲就丧失对丙的追及权，甲只能向乙追偿，只要债的诉讼时效还未过的话，丙取得手表的所有权。但丙仍是继受取得，而非善意取得。

　　综上，我们不难看出，善意取得制度确实是在 “以手护手”原则的基础上发展起来的。“以手护手”原则仅限于动产，善意取得制度将其扩充到了不动产领域。“以手护手”原则强调物被第三人侵夺或盗窃，所有人不得向第三人提出返还要求。善意取得制度则修正了这一不合理体制安排，改为“脱离物包括遗失物、埋藏物和隐藏物、盗赃物三种情形，均不能适用善意取得”。 “以手护手”原则强调甲方应该是动产所有人或其他占有人，善意取得制度则更加明确，所有权都能善意取得，何况他物权乎？质权、留置权、抵押权、用益物权等均可以适用善意取得。“以手护手”原则强调基于自己的意思（比如租借、寄托等）把自己的动产交与相对人这个前提条件。善意取得制度则更加明确，规定委托占有物包括保管、仓储、委托、试用买卖、租赁、融资、租赁、借用等几种合同的标的物，这几种情形都适用善意取得。当然，善意取得制度还对“以手护手”原则的一些骨架注入了新的血肉。

　　学界的另一个观点，这里也附带谈一谈，就是认为“以手护手”原则还对于许多国家于19世纪之后为增进债权转让性而发展起来的指示债权制度产生了一定影响，日本著名民法学家我妻荣在《债权在近代法中的优越地位》一书中也认为“这是毋庸置疑的”。经过反复考证，笔者认为这里的指示债权制度指的就是指示交付。只是因为指示交付中让与人所让与的返还请求权，属于债权请求权，还是物权请求权，学术界的争论比较激烈，故而出现“指示债权”之别称。我国《物权法》第26条也引进了这一制度：“动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。”指示交付作为动产的公示制度中观念交付的种类之一，与简易交付、占有改定一起，为物权法所引进。对此，中国人民大学的马特博士举了两个例子。如1月1日，方某向孙某借款1万元，孙某要求其提供担保，方某说：“我有一部手提电脑被刘某租去用了，就以它作质押吧，但租金不作质押。”孙同意，遂付款。1月5日，方某通知刘某租期届满将电脑直接交付给孙某，刘某同意。3月1日，刘某将电脑交付给孙某。此时质押物交付中就包括简易交付与指示交付的内容，与占有改定无关。又如甲的手机已经借给丙了，现在甲说我将手机卖给乙了，丙只用将手机还给乙即可。这也是一个典型的指示交付案例。李建伟则认为指示交付即返还请求权的让与。在司法实务界，善意取得和指示交付的定性是很容易搞混淆的。因此，认为“以手护手”原则还对发展指示交付制度产生了一定影响，也不是没有一定道理的。

　　最近，笔者又遇到一个新的善意取得的案例，个人认为这个案子比学理上的例子更加复杂，贴近现实，案情如下：
　　1997年7月，甲公司在某市郊区自建了一处五层楼的房产，A市房管局审查测绘后，为其颁发了房屋所有权证，证号是A政房权字第0170号，并附有“A市产权办”周某绘制的《房屋平面图》。因甲公司无资金装修而迟迟未迁入该房产。时至1998年9月，A市B县政府根据乙自建房屋产权申请和所提交的郊区管委会与其签订的《预定土地协议书》及管委会“土地使用权证正在办理中”的证明、A市规划监察中队“罚没收据”等申请材料，经“A市B县产权办”绘制《房屋平面图》后，为其颁发了房屋所有权证,证号为B政房字第98-0819号。“A市B县产权办”所绘制的《房屋平面图》，除无地下室面积外，其他登记项目及《房屋平面图》形态与“A市产权办”绘制的《房屋平面图》基本相同。该房产再次“初次登记”后，乙于同年当月和10月先后与第三人丙、丁、戊、己签订《房地产买卖契约》，将该房产的第1、2、4、5层以前列顺序卖给第三人丙等四买受人，A市B县政府据此为其办理了买卖取得“转移登记”，房产证分别是“第98-0876号、第98-B0556号、第98-0839号、第98-0713号”，只余下第三层。
　　1998年12月，A市政府召开专题会议，并制发“A市政府（1998）22号”专题会议纪要，决定将A市B县政府的房产管理职能上划到市房管局，并于2000年4月，将包括“乙0819号房产证”等五证在内的档案材料进行了移交，A市B县政府不再行使市区房地产管理职能。
　　对于余下第三层，A市房管局于2004年7月根据乙再次“初始登记”申请和前述的《预定土地协议书》、“个案处罚函”及“乙0819号房产证”，又为其颁发了“乙028949号房产证”.嗣后第三天，乙与第三人庚签订《房地产买卖契约》，市房管局据此为己办理了买卖取得“转移登记”，房产证为“庚028984号”。至此， “甲公司0170号房产证”的五层楼房产，经A市B县政府的“初始登记”、第一、二、四、五层的“转移登记”和A市房管局对第三层再次“初始登记”和其买卖取得的“转移登记”， 甲公司该宗房屋所有权实际已经消灭。甲公司于2007年10月知道后，书面要求A市房管局纠错，A市房管局于同年12月作出不予撤销房产证的答复，甲公司因此于2009年3月提起行政诉讼，请求依法判令撤销市房管局违法颁发的房屋所有权证（B政房字第98-0819号、第98-0713号、第98-0839号、第98-B0556号、第98-0876号和A市房权证字第028949号、第028984号房产证），并负担案件诉讼费用。

　　在上述这个案例中，一审法院引用了《城市房屋权属登记管理办法》第十六条第一款“新建的房屋，申请人应当在房屋竣工后的三个月内向登记机关申请房屋所有权初始登记，并应当提交用地证明文件或者土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、房屋竣工验收资料以及其他有关的证明文件”的规定，认定用地证明或者土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、房屋竣工验收资料才是法定土地和规划主管部门根据申请，依照法定事由和程序核发许可证件的法律文书，A市B县政府仅以“预定土地协议书”和“规划个案处罚函”或“罚款收据”等非法定部门的非法律文件，且无实际权属证明材料，为乙办理自建房屋“初始登记”的乙0819号、028949号房产证，显然不符合法定事由和程序，继而据此为第三人丙、丁、戊、己、庚办理“转移登记（丙0713号、丁0839号、戊B0556号、己0876号、庚028984号房产证）”，且在法定举证期限内未提交作出该具体行政行为所依据的规范性文件，依法应视为没有法律依据，故市房产局被诉“房产证”依法均应予撤销。但遵照物权善意取得法律应予保护的原则，甲公司作为原权利人无证据证明第三人丙、丁、戊、己、庚等受让人系恶意，应推定其善意取得。故此，依法判决如下：
　　一、撤销乙0819号、028949号房产证；
　　二、撤销丙0713号、丁0839号、戊B0556号、己0876号、庚028984号房产证，并责令市房管局于十日内为第三人丙、丁、戊、己、庚依法重新颁发新的房屋所有权证。
　　三、案件诉讼费用由市房管局负担。
　　
　　笔者认为，这个判决还是相当公正，相当到位的。对于第三人丙、丁、戊、己、庚为什么构成善意取得？笔者对照了李建伟老师的构成要件说，认为：一是丙、丁、戊、己、庚的确是善意的，不知情的，因为甲公司作为原权利人无证据证明第三人丙、丁、戊、己、庚等受让人系恶意。二是丙、丁、戊、己、庚的确是有偿的，从案情事实证据来看，就排除了乙与五个第三人之间赠与合同的成立。三是丙、丁、戊、己、庚中的每一个人，的确是单个人完成不动产登记。四是乙与五个第三人之间的合同，只有乙原始取得不合法，即乙无处分权这一个瑕疵，其他都是有效的。
　　李建伟老师根据物权法第105条假设了不动产善意取得在中国实践中存在的三种情形，诚然，上述三种情形确实都出现过，但对于上述法院判例中错综复杂的情形，估计搞学术研究的李建伟老师也未曾见过！笔者举出此例，应该是填补了理论研究缺乏司法实务参照的一大空白了！
　　再来看看该项善意取得的效力（效果）：依照前面构成善意取得的要件的叙述，在该案中：
　　1.甲公司丧失所有权。“甲公司0170号房产证”的五层楼房产，经A市B县政府的“初始登记”、第一、二、四、五层的“转移登记”和A市房管局对第三层再次“初始登记”和其买卖取得的“转移登记”， 甲公司该宗房屋所有权实际已经消灭。
　　2.丙、丁、戊、己、庚取得所有权。这种取得应该是原始取得。为何是原始取得？根据李老师的理解是：（1） 丙、丁、戊、己、庚取得所有权，与乙和五个第三人之间的买卖合同无关，而是依法律特别规定。（2）丙、丁、戊、己、庚取得所有权不依据甲公司的意思，而是依法律特别规定。因此，不管从哪个方面看，丙、丁、戊、己、庚都属于原始取得。结合本案具体分析，一审法院之所以撤销乙0819号、028949号房产证和丙0713号、丁0839号、戊B0556号、己0876号、庚028984号房产证，并责令市房管局于十日内为第三人丙、丁、戊、己、庚依法重新颁发新的房屋所有权证，笔者认为其目的就是为了否定乙自建房屋“初始登记”和五个第三人买卖取得“转移登记“的办理手续之合法性，即否定乙的原始取得和五个第三人的继受取得，为丙、丁、戊、己、庚等五个第三人的原始取得埋下了伏笔。
　　3.甲公司、乙之间发生侵权损害赔偿之债。此案中，甲公司虽然取得了五层楼自建房的所有权，无资金装修而迟迟未迁入该房产，从而导致一年后乙有机可乘，利用虚假证明骗取该房屋的再次登记。这里没有一点违约之债的意味在里面！当然也有的人会认为这是不当得利之债对此，我们不用过于关注。
　　于是，根据李老师的思维，乙和五个第三人之间的合同是是无效的。但这个说法，似乎就超出了本案的讨论范畴。因为如果房屋买卖契约如果真的无效，那么五个第三人势必要将房子退给乙或者甲公司。这样法官在审理类似案件时就更难操作了！如何让判决文书的理论依据无懈可击，我想，我国民法对于善意取得，对于古老的“以手护手”原则似乎还可以继续探讨，理论发展完善了，进步了，司法文书的说理性自然会进一步增强！


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