[ 梁咏 ]——(2002-6-23) / 已阅36887次

首先，TRIMs协议中的概括性立法对准入规则提出了要求。TRIMs协议第2条规定“在不妨碍1994年关贸总协定中其他权利和义务的情况下，各成员国不应适用与1994年关贸总协定第3条规定不相符的任何与贸易有关的投资措施”，同时第2条还规定“在不妨碍关贸总协定中其他权利和义务的情况下，各成员国不应适用与1994年关贸总协定第11条第1款规定不相符的任何投资措施”。19TRIMs协议第2条对投资措施的概括性禁止，事实上可以约束各国随意将投资措施用作外资准入的条件或障碍做法的，从而，TRIMs协议第2条也可以是一种外资准入自由化规则。其次，TRIMs协议附录的解释性清单中，明确列举了为TRIMs协议禁止的5种投资措施，20值得注意的是，TRIMs协议目前只对5种投资措施进行了明确禁止，但这并不意味着今后TRIMs协议的调整范围不会有所拓宽，事实上，早在TRIMs协议谈判过程中，不少西方国家就主张宽泛地明确禁止各种履行要求。21而且西方学者普遍认为，投资措施包括投资鼓励和投资限制，只要是政府的行为造成了扭曲贸易的效果，都应当受TRIMs协议的约束，因为TRIMs协议约束的是与贸易有关的投资措施，并未限制于与贸易有关的投资限制措施，22因此，有西方学者认为，TRIMs协议可以和乌拉圭回合达成的反倾销反补贴协议相互配合，共同对东道国实施的一系列投资鼓励措施进行约束。23
如果说TRIMs协议只是间接涉及投资准入问题的话，那么，GATS则是以更加明确的方式对国际服务贸易的市场准入问题进行了规定。GATS第三部分为“承担特定义务”，包括市场准入、国民待遇和附加承担义务。GATS的市场准入从性质上看，正是一种逐步自由化的市场准入，即在WTO框架下，各成员方只能分轻重缓急对各种服务贸易进行谈判，以制定逐步减少直至最后消除对服务贸易市场准入产生不利影响的规章、制度和措施。强制性的服务贸易自由化可能会影响有关国家的宏观经济和发展政策的自主权，若外资对本国服务业市场并无积极作用，东道国可能不愿意让其进入服务市场。

五、 中国对外国直接投资准入立法的基本立场及改革对策
（一）我国对外国直接投资准入的基本立场
综观各层面的投资立法，外资准入自由化都受到了或多或少的限制，从单边立法层面看，即使是发达国家也在不少行业部门禁止或限制外资准入；在双边立法层面上，所有的双边投资协定（BIT），包括美式的BIT在内，都不敢否认东道国对外资的管辖权。在多边立法层面上，TRIMs协议和GATS等WTO框架下的投资协议都带有GATT体制长期以来形成的特色——“有规则必有例外”。24 WTO框架下的投资协议的准入自由化是有限度的，而且，协议中有不少条款对发展中国家的利益需求给予了适当考虑，在经济发展水平不一的世界里，各国外资自由化的程度和范围是受到限制的，不可能立即出现各国一致认可和接受的统一的高度准入自由化规则。发展中国家只要还没追赶上发达国家，就有不同于发达国家的需要，需要不同的理论和政策空间。25
1、 国民待遇并不意味着禁止对外国直接投资的准入领域给予“低国民待遇”。
尽管外资待遇发展的趋势是实行国民待遇，但这并不意味着内资和外资的绝对平等，或者说任何主权国家都不是对外资实行绝对的国民待遇，而是可以根据国家安全、社会公共利益、传统民族产业、特殊自然资源等需要，保留国民待遇的合理例外，这并不违背国民待遇的义务。在外资准入领域内，不存在纯粹的国民待遇，每个国家都会划定一些部门作为外资的禁区。即使是号称对外资最开放的美国，其在国内航运、原子能、水电等行业中同样禁止外资进入；在通讯与航空、矿业等领域则只允许外资拥有少数股权参与。26从总体上来看，发展中国家在外资准入领域方面限制要严，且传统上各国禁止或限制外资进入的部门多属服务性产业。27
2、国民待遇并不意味着禁止对外国直接投资在准入条件上给予“超国民待遇”。
对外国投资者实行国民待遇，其关键是给予外国投资者以不低于本国投资者的待遇，但并不等于不能给予外国投资者某些优惠待遇，毕竟相比发达国家，我国在机制、市场、基础设施等方面的不足，需要优惠政策加以弥补。28但应逐步从以税收激励机制为主的优惠政策转向以公平竞争机制为主的优惠政策，即由基于激励型的FDI政策转向规则性的FDI政策。
（二）我国对外国直接投资准入的改革对策
外资准入自由化是一种趋势，中国应冷静地看待和适应这种趋势，并找出相应的对策。一方面，减少投资障碍，加强投资保护、放松投资管制、减少政府干预的确是中国引进外资和对外投资所需，另一方面，对外资的非市场经济性质过多的要求和过滥的刺激、鼓励应予以废除。应结合考虑以下各项对策：
1、 进一步废除明显违背WTO各与投资有关的协议的相关条款的国内立法或国内立法中的相关条款和规定。清理过多过滥的FDI“超国民待遇”和“低国民待遇”，实行“国民待遇”。并根据WTO的公平透明度原则加强投资软环境的建设。
2、 在不违背WTO协定要求下，通过合理的市场准入限制来吸引外国直接投资。市场准入限制是范围最广、数量最多的“与投资有关的贸易措施”，29这其中包括原产地规则、国家技术标准、特定产业部门的贸易限制、反倾销反补贴措施等。30这些措施一般限制或通过其他方式阻碍竞争，从而增加直接投资取得市场准入的吸引力。
3、 立法改革要具有长远眼光，要密切关注世界立法的动态。WTO将使中国经济真正进入全球市场，市场经济法则将成为最重要的竞争规则，因此，中国今后的外资法改革应当着重贯彻和推行的原则是政策法规的透明度原则、国民待遇原则和减少政府干预推动公平竞争原则；
4、 认真调查研究新形势下中国经济实力和各部门、各领域接受外资竞争的承受能力，分阶段、分部门、分层次地开放市场，科学、透明地立法，不能搞一刀切，立法要减少不必要的“模糊”条款，贯彻WTO制度下的透明度原则，当然出于特殊的利益，我国也可以援引WTO有关协定的例外条款，暂时背离国民待遇的义务，依法维护自己的权益。当然，如果暂时背离国民待遇义务是为了扶持国内幼稚产业，则对幼稚产业的保护要适度。31 对能够开放的领域和部门，要痛下决心，将企业真正推向市场，让它们彻底摆脱对政府的依赖。
5、 简化采用国际通行的并购方式进行外国直接投资的手续。在过去的20多年中，跨国并购发生额大约以年均42%的速度递增，现已成为国际直接投资的主导方式。而我国作为吸引外国直接投资的大国，20多年来引资方式却没有大的变化，仍然以合资、合作和独资形式为主。随着我国日益同WTO联系加深，应转变我国吸引FDI的思路、与时具进，顺应国际直接投资的主导方式，大胆采用跨国并购方式吸引跨国公司投资，提高参与国际竞争的能力，促进我国产业结构的提升。32


六、 结语
我国入世将给我国利用外国直接投资带来新的契机，但同时也会给国内带来巨
大的压力和挑战。我们要抓住机遇，按照我国在入世议定书中做出的各项承诺，修改并完善我国对于外国直接投资准入的相关立法，给予外国直接投资真正意义上的国民待遇，我国利用外国直接投资一定会上一个新的台阶，也必将为中国经济的发展注入新的活力。






1 都毫：“论国际投资法的发展”，《当代法学》2001年第6期，第67页。
2 唐以今：“外国直接投资的新特点和我国引资环境的重整”，《国际论坛》2001年第5期，第51页。
3 王国安、杨小华、林龙泽：“中国入世与外商直接投资”，《决策借鉴》2001年2月号（第14卷第1期），第29页。
4 前引唐以今：“外国直接投资的新特点和我国引资环境的重整”，第55页。
5 卢进勇编著：《入世与中国利用外资和海外投资》，对外经济贸易大学出版社2001年版，第9页。
6 腾家国著：《外商对华直接投资研究》，武汉大学出版社2001年版，第9页。
7 张宏：“跨国并购和我国利用外国直接投资”，《山东财政学院学报》2001年第5期，第17页。
8 吴国生：“跨国直接投资对东道国贸易的影响”，《商业研究》2001年第7期（总第231期），第133页。
9 前引吴国生：“跨国直接投资对东道国贸易的影响”，第135页。
10 如广东省岭南饼干厂1999年将60%的国有资产作价3000万元与香港远东公司合资时，广东著名商标“岭南”牌却是无偿地让给合资企业使用；乐凯公司与外资合作时，“柯达”这一洋名牌作价116亿美元，而“乐凯”仅作价6.3亿人民币。
11 易雪玲：“引用外商直接投资的风险防范”，《财经理论与实践》2001年3月号（第22卷，第110期），第70页。
12 徐崇利：“外资准入的晚近发展趋势与我国的立法实践”，《中国法学》1996年第5期，第67页。
13 杨鹏慧：“世贸组织法框架下我国外资准入制度研究”，《投资研究》2000年10月号，第43页。
14 徐箐：“加入WTO与我国外资法的完善”，《法学》2001年第1期，第67页。
15 邹立刚：“TRIMs协定与我国对外资的待遇标准”，《法商研究》1999年第1期，第59-60页。
16 前引易雪玲：“引用外商直接投资的风险防范”，第69页。
17 同上注。
18 Thomas L. Brewer, "International Investment Dispute Settlement Procedures: The Evolving Regime for Foreign Direct Investment," Law &Policy of International Business,Vol.26, 1995, pp.658-662.
19 外经贸部国际经贸关系司与关贸总协定上海研究中心编：《乌拉圭回合多边贸易谈判结果最后文件》，法律出版社1995年版，第108页。
20 前引刘笋：“外资准如法律管制的放松及其影响——结合WTO和中国入世进行研究”，第578页。
21 David MAC Dougall&Peter Cameron, "Trade In Energy and National Resources, Trade-Related Investment Measures, Focus on Eastern Europe," Journal of World Trade 1994,Vol. 28, p.174.
22 刘笋：“论如何正确认识TRIMs协议”，《现代法学》1999年第6期，第97页。

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