[ 王忠辉 ]——(2009-7-30) / 已阅37358次

　　如前所述，外商投资企业改制上市就是将外商投资企业改组为符合上市条件的外商投资股份有限公司，并申请股票上市交易的整个过程。其中的外商投资股份有限公司必须是依《公司法》及《暂行规定》设立的，全部资本由等额股份构成，股东以其所认购的股份对公司承担责任，公司以全部财产对公司债务承担责任，中外股东共同持有公司股份，外国股东购买并持有的股份占公司注册资本25%以上的企业法人。
　　根据《暂行规定》和《若干意见》的规定，外商投资企业改制上市过程中应特别注意以下事项：
（一）发起人方面的特殊要求
　　根据《暂行规定》，外商投资股份有限公司是由外国的公司、企业和其他经济组织或个人（以下简称外国股东）与中国的公司、企业或其他经济组织（以下简称中国股东）在中国境内设立的，其中，以发起方式设立的公司，除应符合《公司法》规定的发起人的条件外，至少有一个发起人应为外国股东；以募集方式设立的公司，除应符合前述条件外，至少有一个发起人还应有募集股份前3年连续盈利的记录并应提供经审计的财务报告；发起人股份的转让，须在公司设立登记3年后进行，并经公司原审批机关批准。
　　从以上规定可以看出，参与改组外商投资企业的发起人除应具备2人以上200人以下，半数以上发起人在中国境内有住所的条件外，以发起方式设立的，必须至少有一个发起人为外国股东，同时必须至少有一个发起人为中国股东且不得为自然人股东（但根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》，被股权并购境内公司的中国自然人股东，经批准，可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者）。换句话说，根据现行规定，外商投资企业中的外商独资经营企业若想完成改制上市，必须在改制阶段引入中国非自然人股东。而以募集方式设立的，除应符合前述条件外，至少还应有一个发起人有募集股份前3年连续盈利的记录并须提供经审计的财务报告。
　　另外，《暂行规定》关于发起人股份的转让，须在公司设立登记3年后进行的规定，实际上是与旧《公司法》的规定保持一致的，但随着《公司法》的修改，这一规定已严于现行《公司法》“自公司成立之日起1年内不得转让”的规定。实践中，在商务部对外商投资股份有限公司发起人股份转让期限作出修订前，发起人股份在股份公司成立3年后方能转让的规定仍应遵守。

（二）发行人股本及股权结构方面的特殊要求

　　根据《暂行规定》，外商投资股份有限公司的注册资本为在登记注册机关登记注册的实收股本总额，最低限额为人民币3000万元。其中外国股东购买并持有的股份应不低于注册资本的25%。而根据《公司法》的相关规定，股份有限公司注册资本的最低限额为人民币500万元，《管理办法》则要求发行人发行前股本总额不少于人民币3000万元，因此，单纯考虑设立股份公司而不考虑发行上市，国家对外商投资股份有限公司的注册资本的要求较高；如果考虑发行上市因素，国家对外商投资股份有限公司与内资股份有限公司的发行前股本总额的要求则完全一致。但需要注意的是，中国证监会发布的于2009年5月1日起正式施行的《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）对于拟在创业板上市的发行人发行前的股本总额未作特殊要求，因此，理论上可以理解为拟在创业板上市的发行人发行前的股本总额只要达到人民币500万元即可，这样，如果同样选择在创业板上市，外商投资股份有限公司被要求的发行前注册资本就明显高于国家对内资股份有限公司发行前注册资本的要求，这将在一定程度上造成内外资上市条件的不平等，破坏公平竞争的市场经济秩序。
　　另外，在改制过程中还要注意：改制完成后的外商投资股份有限公司中外国股东购买并持有的股份必须达到公司注册资本的25%以上，才能保持外商投资企业的法律属性，享受外商投资企业待遇，否则，改制完成后的企业将不被作为外商投资企业对待，不享受外商投资企业的优惠政策。对于外商投资股份有限公司股票发行上市后，外资股的持股比例问题，《若干意见》要求外资股占总股本的比例不低于10%，按规定需由中方控股(包括相对控股)或对中方持股比例有特殊规定的外商投资股份有限公司，上市后仍应按有关规定的要求继续保持中方控股地位或持股比例。以上这些特殊的持股比例要求，改制企业及相关中介机构要给予足够重视，否则，一旦某一环节出现问题，将可能使企业为上市多走弯路，甚至使企业因改制方案失败而最终无法成功上市。

（三）盈利记录方面的特殊要求

　　根据《暂行规定》，已设立中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业，申请转变为外商投资股份有限公司的，应有最近连续3年的盈利记录，但反观《公司法》却并没有对有限责任公司整体变更为股份有限公司作出连续盈利方面的要求，因此，从这一点来看，国家对外商投资企业改制的要求较内资企业更为严格。虽然公开发行股票并在主板上市也需要连续3年盈利的要求，但由于两类企业可以进行改制的时点的不同，客观上还是会因改制的迟延造成上市辅导、制作申请文件、申报材料等工作的相应迟延，进而在一定程度上影响外商投资企业的改制上市进程。
　　此外，如果外商投资企业为具有高成长性的科技类企业，准备在创业板上市时，情况则会显得更加不同。根据《暂行办法》第十条第（二）项：“发行人申请首次公开发行股票应当符合下列条件：（二）最近两年连续盈利，最近两年净利润累计不少于一千万元，且持续增长；或者最近一年盈利，且净利润不少于五百万元，最近一年营业收入不少于五千万元，最近两年营业收入增长率均不低于百分之三十。净利润以扣除非经常性损益前后孰低者为计算依据。”之规定，对于拟在创业板上市的企业，国家并未作出“连续3年盈利记录”的强制性要求，因此，对于准备在创业板上市的外商投资企业来讲，“连续3年盈利记录”的要求将会使其上市进程明显落后于内资企业。这不能不说是对外商投资企业的一个特殊要求。而在商务部对《暂行规定》进行修订之前，“连续3年盈利记录”的要求，外商投资企业只能默默遵守。

（四）外商投资产业政策方面的特殊要求

　　根据《暂行规定》及《若干意见》的规定，设立外商投资股份有限公司应符合国家有关外商投资企业产业政策的规定，外商投资股份有限公司在境内发行股票（A股与B股）必须符合外商投资产业政策的要求，同时经营范围应当符合《指导外商投资方向暂行规定》与《外商投资产业指导目录》的要求。
　　1995年6月20日，国家计划委员会、国家经济贸易委员会、对外贸易经济合作部联合发布的《指导外商投资方向暂行规定》是新中国成立以来第一个指导外商投资方向的正式规定，该规定已于2002年4月1日《指导外商投资方向规定》（国务院第346号令）施行后废止，目前，《指导外商投资方向规定》（国务院第346号令）为我国最新的外商投资方向指南。而我国的《外商投资产业指导目录》自1995年首次颁布实施以来，也已经历四次修订，每次修订都不同程度地反映出我国在不同时期外资利用的政策导向。2007年12月1日起施行的《外商投资产业指导目录（2007年修订）》为最新的政策指引。因此，在外商投资企业改制上市的过程中，必须严格以《指导外商投资方向规定》（国务院第346号令）、《外商投资产业指导目录（2007年修订）》作为是否符合产业政策的判断依据，作出准确的判断，保障企业改制上市的成功。

（五）信息披露方面的特殊要求

　　对于内资股份有限公司，为公开发行股票而编制招股说明书时，在信息披露方面遵循中国证监会有关招股说明书内容与格式准则的一般规定。
　　对于外商投资股份有限公司，则除应遵循中国证监会有关招股说明书内容与格式准则的一般规定外，还应根据《特别规定》的规定，遵循以下要求（香港、澳门、台湾地区投资者在大陆设立的股份有限公司参照适用）：
1、应详细披露以下可能存在的风险：依赖境外原材料供应商、境外客户以及境外技术服务的风险；国家有关外商投资企业税收优惠的法律、法规、政策可能发生变化的风险；外国股东住所地、总部所在国家或地区向中国境内投资或技术转让的法律、法规可能发生变化的风险；汇率风险。
2、应披露持股5%（含）以上的外国股东的住所地、外国股东总部所在国家或地区对于向中国投资和技术转让的法律、法规。若公司章程对股东转让股份作出限制的，亦应作出披露。
3、应详细披露其与股东的关联交易情况，包括但不限于：
①业务与技术是否依赖外国股东，是否存在商标、专利及专有技术使用方面的限制。存在上述情况的，还应说明保护公众投资者利益的措施。
②过去三年与外国股东之间的关联交易情况，包括但不限于原材料供应、产品销售、技术转让费的提取、管理费用和销售费用的分摊情况及有关价格的确定标准、执行本次发行审计业务的会计师事务所对关联交易公允性出具的意见、保证关联交易公允的具体措施，并在管理层讨论与分析中，说明下一年的关联交易总量。属于生产加工型的发行人，还应披露原材料来源、产品销售渠道。
③与其外国股东签定的市场分割协议的主要内容及具体执行情况。
4、应详细披露董事和高级管理人员的国籍、境外永久居留权的情况，在境内、境外其他机构担任的职务。

四、改革外商投资企业改制上市政策的建议

　　内外有别，对内外资企业实行不同的税收制度，并且给予外资企业以优惠于内资企业的税收待遇，曾作为我国改革开放初期吸引外资的一项重要政策而实行多年，这一政策也直接导致了外资企业长期享受着内资企业无法享受的“超国民待遇”。然而，随着《中华人民共和国企业所得税法》的颁布、实施，外资企业长期享有的“超国民待遇”逐步取消，内外资企业享受的政策环境将更加公平、公正，并将在同一起跑线上展开公平竞争。商务部在《商务发展第十一个五年规划纲要》中也指出，“十一五”期间，我国利用外资战略将逐步形成内外资企业政策一致、公平竞争的市场经济环境，进一步优化投资软环境。这说明，取消“内外有别”的外资利用政策，还原公平竞争的市场经济环境已经成为中国外资利用政策改革的方向。然而，考察我国外商投资企业改制上市的政策法规依据，却又显现出内外资区别对待的痕迹，这在一定程度上又将内外资企业置于不公平竞争的境地。因此，改革外商投资企业现行改制上市政策应当成为有关部门考虑的问题。有鉴于此，笔者特根据自己对法律法规的理解提出以下建议：

（一）取消发起人须有中国股东的规定

　　根据《暂行规定》，外商投资股份有限公司是由外国股东与中国股东在中国境内共同投资举办的企业法人。从规定来看，外商投资企业改组为外商投资股份有限公司，必须至少有一个发起人为中国股东，对于中外合作经营企业及中外合资经营企业来说，满足这一要求并非难事，但对于外商独资经营企业来说，这却是个不小的问题。一个外国投资者单独投资的外商独资经营企业，若想在我国境内完成改制上市，必须通过股权转让或增资的方式引入一个中国股东；而两个或者两个以上外国投资者共同投资外商独资经营企业，若想在我国境内完成改制上市，同样也必须通过股权转让或增资的方式引入一个中国股东。
　　从《公司法》的规定来看，由于其并未对公司作内外资的区分，故并不禁止2人以上200人以下的外国投资者共同投资设立外商投资股份有限公司，而《暂行规定》却对外商投资股份有限公司的发起人作出须有中国股东的限制性规定，客观上造成部分外商独资企业因不愿或无法引入中国投资者而无法完成在我国境内的改制上市。笔者以为，原对外贸易经济合作部发布的《暂行规定》性质上仅仅为部门规章，其与《公司法》并非同一机关制定，故不能适用《中华人民共和国立法法》“特别法优于一般法”之规定，其与《公司法》及相关法律发生冲突，属于《中华人民共和国立法法》规定的“下位法违反上位法”的情形，依法应当由有权机关予以改变或撤销。另外，既然外商独资企业同为中国境内企业法人，在当下取消“内外有别”的外资利用政策背景下，外商独资企业理应获得与内资企业同样的政策法律环境。因此，笔者建议，商务部应适时修订《暂行规定》，取消外商投资股份有限公司发起人须有中国股东的规定。

（二）取消两项盈利记录要求

　　根据《暂行规定》，以募集方式设立外商投资股份有限公司，至少有一个发起人应有募集股份前3年连续盈利的记录并应提供经审计的财务报告；已设立中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业，如申请转变为外商投资股份有限公司的，也应有最近连续3年的盈利记录。
从《公司法》及相关法律规定来看，无论对于募集设立股份有限公司，还是对于改组设立股份有限公司，都未对募集设立的发起人及改组前外商投资企业提出连续3年盈利记录的要求。因此，根据《中华人民共和国立法法》“下位法违反上位法”的规定，笔者建议，商务部应适时修订《暂行规定》，取消上述两项盈利记录要求。

（三）修改注册资本最低限额

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