[ 徐军 ]——(2009-7-15) / 已阅20136次

三、我国引入证据开示制度存在的功能性障碍

　　在制度的移植中，有两个问题是必须解决的：一是被移植国是否存在需要该制度来解决的问题；二是该制度移植后是否能解决这些问题，而不是引发新问题。前者可以说是一个移植的必要性问题，后者则是一个制度功能的发挥问题。
　　在我国，审判方式改革的趋势是逐渐从职权主义模式转向对抗制模式，虽然不能肯定最终的目标就是完全的对抗制模式，但有一点可以肯定的是，我国目前的审判方式已经具有了很多对抗制色彩，而且这种色彩还有加重的趋势。因此，可以说，我国也已经面临着日本、意大利国家以前审判方式转型时相同的问题。更何况律师阅卷难是我国目前公认的难题。因此，可以说，我国已经具备了移植证据开示制度的必要性条件，即需要通过证据开示制度来解决平等武装的问题。现在的问题是，我国移植证据开示制度后，它能发挥它应有的功能吗？从我国目前的相关制度来说，对此问题的回答似乎难以让人乐观。即，在我国目前，如果仅引入证据开示制度而不对其他相关制度进行改革，移植的证据开示制度会存在不少功能性障碍。
　　一是律师辩护制度制约着证据开示制度的功能发挥。任何被告人都应当获得法律专业人才——律师的辩护帮助，是世界刑事诉讼发展的必然要求。从前述各国的规定来看，证据开示主要是在检察官与辩护律师之间进行开示，这也就意味着，律师的介入是证据开示的前提条件之一，被告人没有辩护律师，也就没有办法与控诉方进行证据开示，甚至进行证据开示也没有多大必要。即使在我国设立证据开示制度时，允许被告人参加，但如果没有辩护律师的介入，也很难充分实现开示制度的功能，毕竟律师相对于被告人而言具有较高的法律素养，能够敏锐地识别非法证据、捕捉到控方证据中的瑕疵和矛盾点。但是，我国现在刑事案件中有相当一部分被告人由于经济原因，往往请不起律师，根据刑事诉讼法的规定，能申请法律援助的范围是比较窄的，强制辩护的只有盲、聋、哑、未成年人、可能被判处死刑而没有委托辩护人的，其他因经济困难而没有委托辩护人的只能是可以提供法律援助。因此，如果不扩大法律援助的范围，证据开示制度就难以发挥其功能。
　　二是证人保护措施的缺失制约着证据开示制度的功能发挥。刑事诉讼是一种重大利益的博弈行为，被告方为了维护自己利益，往往有消弱控诉方证明力倾向。这也是控诉方与辩护方进行证据开示时常有的阴影。如美国新泽西州的前首席大法官Vanderbilt就认为，建立充分证据开示制度的一个后果就是获悉控诉方全部证人的被告人会对他们实施贿赂或恐吓，以诱迫其提供伪证或拒绝出庭作证，另一方面，许多证人在审判前知道被告人已经知道他们的姓名后也会不再愿意提供任何有关犯罪事实的信息。 因此，要避免这种现象出现，加强对证人的保护措施，这是一个不可缺少的配套制度。为此，英美国家一般都有比较健全的证人保护制度。而我国，在证人保护方面却几乎是空白，这也导致实践中很多证人由于害怕报复而不敢出庭作证。因此，如果没有健全的证人保护制度，引入证据开示制度后，肯定会影响到刑事案件证人的出庭率，甚至可能导致有的刑事案件不会有控方证人出庭。
　　三是非法证据排除规则的不健全制约证据开示制度的功能发挥。从前面证据开示制度的功能来看，它的一个重要功能就是经过证据开示后可以促使控方决定排除一些非法证据进入庭审。而这一功能的发挥，其前提条件之一就是必须建立有相应的非法证据排除规则。在英美国家，虽然在非法证据的排除上不尽相同，但都建立了一种比较完善的非法证据排除规则。但在我国，虽然也有一些有关非法证据排除的规定，但其范围极窄，往往只限于非法取得的言词证据，对于非法取得的实物证据却不在排除之内。这样，即使引入证据开示制度，其功能也会因此受到一定的限制。
　　四是现行刑事诉讼中对“被告人认罪”仅作为酌定量刑情节，没有上升到法定情节的高度，制约着证据开示制度的功能发挥。从前面论述来看，被告人通过证据开示之后，往往会根据了解到的控诉方有罪证据的份量决定是否承认有罪，是否同意适用简易程序或普通程序简化审理，可以说，证据开示制度还在间接地起到一种程序分流的功能。但是，决定被告人是否认罪对其具有最大吸引力的因素是认罪后能否可预期地得到从轻处理的结果。在我国，虽然也有坦白从宽的刑事政策，但这种从宽只是一种酌定情节，即可以从宽，也可以不从宽，具有相当的不确定性，往往不能激起被告人通过认罪来选择简易程序或普通程序简化审理的动机。这样，即使我国在司法实践也有一种被告人认罪的较普通程序简便的程序，即使经过证据开示程序后，被告人明明知道控诉方有确凿的有罪证据，也往往不会主动承认有罪而选择认罪审判程序。因此，这种不确定性如果不消除，证据开示制度的这种程序分流功能也难以发挥。

四、我国刑事一审程序证据开示制度的构建

　　我国的证据开示制度的价值取向应当定位于：使控辩双方全面熟悉案件的证据情况，充分保障被告人的辩护权，增强庭审中的抗辩性，以使法律事实更接近于客观真实，提高司法效率，实现司法公正。当然参与证据开示的各方会有所侧重，控方想通过证据开示促成被告人认罪；辩方想获得更多的有关被告人无罪、罪轻的有价值的信息；法官则想明确控辩双方争议的焦点问题，以提高驾驭庭审的能力。由于我国目前存在以上影响证据开示制度功能发挥的障碍，在中国构建证据开示制度，应当分两个方面进行：一是证据开示制度本体的建立；二是证据开示相关配套制度的建立，这两个方面必须同步进行。

（一）证据开示本体制度的建立

1.证据开示的主体

　　负有证据开示义务的人是证据开示的主体，控辩双方是证据开示的当然主体，法官不是证据开示的主体，目前在学术界已达成共识。有较大争议的问题有两个：一是法官是否应参与证据开示；二是辩方主体中是否包括被告人。笔者认为，法官不仅要参与证据开示，而且要作为中立的主持者，具体职权包括确定证据开示的时间、地点、督促控辩双方履行开示义务等。为防止法官形成庭前预断，以确保其中立地位，要明确规定证据开示应由立案庭的法官来主持，不能由合议庭成员来主持，并且法官在证据开示中不得向控辩双方提出涉及实体内容的问题。辩方主体中应包括辩护律师、非律师身份的辩护人、被告人，被告人是案件的当事人，应该得知控方的证据情况，以充分行使自我辩护的权利，被告人对案件的证据最敏感，其在证据开示中的某些意见可能对定案有至关重要的影响，并且其手中很有可能掌握案件的一些证据并且没有交给其辩护人，庭审中法官也需要问被告人是否有证据向法庭提供，既然可能持有证据，那就具有开示的义务。持反对意见的人认为，因为非律师身份的辩护人、被告人不具有较高的法律素养，在庭审前获知控方的证据情况，可能出现妨害干扰作证的现象，笔者以为，不能因为有这种风险的存在而牺牲被告人进行充分自我辩护的权利，况且即使被告人不参加证据开示，其也有可能在与辩护律师的会见中于庭审前获悉控方的证据情况，并不能有效排除这种风险，防止这种风险的关键在于建立证人保护等配套制度，不在于排斥被告人参加证据开示。控诉方的主体应界定为公诉人和刑事附带民事诉讼中的原告人及其代理人。刑事附带民事诉讼的原告人及其代理人参加证据开示，不仅有助于解决民事责任的问题，更有助于查清被告人的犯罪事实。

2.证据开示的范围

　　控辩双方在证据开示范围上应体现出非对等性，控方是全面的证据开示，对于控方而言，凡是在侦查、起诉过程中收集到的与案件指控事实有关的证据材料，都属证据开示范围，既包括拟在庭审中举证的能够证明被告人有罪、罪重、罪轻的证据，也包括不准备在庭审中举证的能够证明被告人无罪的证据，这种开示方法有法律上的依据，根据刑诉法规定检察机关、公安机关在侦查中也应注意收集无罪证据，无罪证据只是控方在审查过程中，通过与其他证据相对比单方面否认了其真实性而没有作为定案的依据，理应接受辩方的审视，因此控方不能隐瞒有利于被告人的材料，新修订的律师法关于与案件有关的所有材料的阅卷权，也为这种证据开示方式提供了法律依据，辩方对无罪证据的态度，无疑也是在提示控方要重视对无罪证据的审查，有利于提高案件质量，加强人权保障。例外情况是，根据“公共利益豁免原则”，对诉讼中某些涉及国家机密以及对其他案件的侦查可能造成明显损害的证据材料（主要是指一些技术侦查、秘密侦查手段的细节和一些不宜公开的举报线索内容，当然这要严格界定其范围，其范围就是控方不准备在庭审举证的证据），检察机关不予以开示。而辩方则是单方面有选择的开示，只开示能证明被告人无罪、罪轻的证据，控方不能要求辩方开示能证明被告人有罪或罪重的证据，因为证明责任在控方，辩方无须自证其罪，也就是说控方证据开示的范围要大于辩方。

3.证据开示的案件范围和开示时间

　　对检察机关建议适用简易程序，并且人民法院同意适用的案件，不必再进行庭前证据开示。理由是：适用简易程序的案件的证据情况比较简单，检察机关提起公诉后，已将案件材料移送人民法院，根据修改后的律师法，辩护律师在审查起诉、提起公诉后两个阶段均可以查阅相关的证据材料，若再进行证据开示，无疑是增加了各方的工作量，不能实现对案件进行繁简分流、提高诉讼效率的目的。除了适用简易程序的案件以外，其他的案件均应当进行证据开示。开示应在检察机关向法院提起公诉七日后至开庭审理十日前的时间内进行，根据最高人民法院关于执行刑事诉讼法若干问题的解释的规定，人民法院对于按照普通程序审理的公诉案件，应当在七日内决定是否受理，在法院决定是否受案之前进行证据开示，没有实际意义。开示应在庭审前的十日之前进行，理由有二，一是要给控辩双方留出必要的时间去熟悉对方的证据，为庭审中的辩护和答辩做出充分的准备，二是在证据开示后，控辩双方很可能要针对对方的证据情况，补充自身的证据体系，这也需要一定的时间，当然这还涉及到第二次证据开示的问题，第二次证据开示应在庭审前进行。证据开示应以两次为限。至于在庭审中新发现的证据或者在首次开庭后新取得的证据，则可以采取暂时休庭或再次开庭前进行开示。

4.证据开示的方式

　　证据开示的方式，各国有不同的做法，如美国在预审法庭，由法官主持进行开示。日本是辩护律师在检察官提起公诉后，到检察厅阅览证据并作己方的证据开示。借鉴国外的经验并结合我国的实际情况，笔者认为我国的证据开示应由审判长主持进行，首先应由控方向辩方全面开示证据，然后由辩方向控方开示准备在法庭出示的有利于被告人的证据。证据开示完毕，控辩双方应对开示的证据进行简要总结，确定案件事实部分争议焦点所在，然后由法院制作证据开示笔录，内容包括控辩双方开示证据的种类、名称、所要证明的主要事实、对方的意见等，审判长、控辩双方及书记员均要在笔录上签名。在证据开示中要避免两种错误做法，一是把证据开示混同于庭审中的举证、质证，证据开示不同于庭审中的举证、质证，开示过程中，控辩双方可以对对方的证据提出异议，对方可以不予答复。证据开示的目的在于使控辩双方尽可能熟悉对方的证据，因为庭审中控方不会举出被告人无罪的证据，所以证据开示更侧重于让辩方了解无罪证据的内容，证据开示的目的不在于对证据的论辩过程；二是把证据开示仅仅看作是保障辩护律师的阅卷权的形式，客观地说，证据开示制度蕴含了这种功能，但不仅限于此，因为修改后的律师法赋予了辩护律师在审查起诉、提起公诉阶段完全的阅卷权，单纯为了律师阅卷的方便就没有必要设置证据开示制度，证据开示的重要功能还在于确保控方、被告人相互了解对方的证据，因为在没有证据开示制度时，控方和被告人还没有一个获知对方证据的渠道；还在于为控辩双方搭建一个互相听取意见的平台，在诉讼关系中，控方体现出了主动性，并负有证明责任，也就责无旁贷地负有听取辩方意见的义务，这也符合刑事诉讼法的有关规定，当然控方也在极力地想利用自身所掌握的证据说服被告人认罪。控方在证据开示后将采取的法律行为有：坚持自己的证据体系的全面性和正确性；补充侦查进一步完善证据；变更、追加或撤回起诉；对辩方提出的非法证据予以排除。辩方则在证据开示后，要在无罪辩护、有罪辩护、罪轻辩护中做出选择，以明确庭审中的辩护方向。证据开示后，法院、控辩双方需要共同明确的重要问题是：被告人是否认罪，案件是否符合最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见的情形。

5.证据开示后的庭审

　　证据开示后的庭审一般实行简化审理。对经过庭前开示并取得被告人及其辩护人认可的证据无须在庭审中进行举证、质证，只需要综合说明即可，法庭在征询被告人意见后可以直接予以确认。被告人对庭前开示的部分或者全部证据提出异议，当庭却又表示没有异议的，法庭也可直接予以确认。这样，庭审的重点将集中于有争议的事实和证据进行质证和辩论，从而突出庭审的抗辩色彩和提高庭审的效率。

6.刑事证据开示的保障机制

　　建立证据开示的保障机制，对违反证据开示程序的行为作出纠正和制裁是十分必要的。根据我国刑事诉讼的具体情况，可以考虑对违反证据开示程序的行为采取以下措施予以制裁：一是负有开示义务的一方不履行开示义务时，对方可以向法官申请作出裁定，在此可设计复议、复核程序，先由主管部门或上级机关作出决定，强制其履行开示义务，并给对方一定的准备时间后，已开示的证据才能提交庭审；二是批准延期审理，待证据被开示并做一定的诉讼准备后再恢复庭审；三是排除证据的证明力。即对于诉讼一方应当开示而故意不开示的证据，应当使其失去证明力。这样，也就通过证据开示制度确立了刑事证据的举证期限，促使控辩双方积极履行庭前证据开示义务。对于难以核实或反驳的，法庭有权依职权或对方的申请，裁定对违反开示义务的一方出示的证据不予采纳。同时对违反义务的律师或公诉人，根据《律师法》和《检察官法》的规定，建议由其主管部门进行处罚。

（二）证据开示相关配套制度的建立

　　任何制度的充分发挥都需要其他相关制度的配合，证据开示制度功能的充分发挥也需要有相关制度来支撑与保障。根据前面的论述,我国当前需要建立或健全的相关配套制度主要有以下几个方面。

1．健全我国的法律援助制度，扩大法律援助范围。如前所述，辩护律师的参与，这是证据开示制度得以真正发挥作用的前提条件之一。我国目前法律援助制度存在的问题是，法律援助范围过窄，不能适应证据开示制度有效运行的需要。因此，在建立证据开示制度后，应当考虑扩大法律援助的范围，将所有因经济困难而无力聘请辩护律师的刑事被告人都纳入法律援助范围，规定法院应当为其指定辩护律师，而不是可以指定。

2. 建立证人保护制度。在我国目前来看，证人证言是控诉方指控证据不可缺少的一种证据。而影响证人是否愿意提供证言的一个重要因素就是证人及其家属的安全问题。将证人姓名透露给被告方，这是对证人安全的一个重大威胁。因此，建立证人保护制度，这是我国目前建立证据开示制度迫切需要解决的一个前提问题。

3．完善现有非法证据排除规则。能够在庭审前就将非法证据予以排除，这是辩护方参加证据开示程序的一个重要动力，也是证据开示制度的功能之一。因此，要使证据开示制度的功能充分发挥，目前还需要将完善我国的非法证据排除规则，扩大可排除的范围，而不仅仅是非法取得的言词证据，非法取得的实物证据也可以根据案件情况予以排除。

4、建立具有可预期性的被告人认罪审判程序。为了刺激被告人适用认罪审判程序，充分发挥证据开示制度的程序分流功能，节约司法资源，必须提高被告人认罪可从轻处理的可预见性。对此，可以借鉴国外的一些做法，引入“自白”制度，把是否如实供述作为犯罪嫌疑人、被告人的一项诉讼权利，而不是责任和义务。当然自白有别于自首，成立自白的核心条件是犯罪嫌疑人、被告人能如实供述犯罪事实，但要明确自白也是一种法定量刑情节，对于自白的犯罪分子，在立法上明确可以从轻或减轻处罚。

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