[ 黄奕新 ]——(2009-7-12) / 已阅27803次

(二)关于诉讼当事人

1、原告，须为就执行标的，有足以排除强制执行的权利的案外人，当然也包括依法可以为案外人担当原告的人。

2、被告，须为申请执行人。已取得执行依据而参与分配的其他债权人亦否认案外人权利的，可以列为共同被告。但此种共同诉讼的性质究为必要共同诉讼，还是普通共同诉讼，有争议。如果法律不好硬性规定，笔者认为，这种共同诉讼是介于必要共同诉讼与普通共同诉讼之间的类型，可以称为“准必要共同诉讼”。案外人可以选择共同起诉，也可以选择不共同起诉。共同起诉的，法院应当“合一确定”地审判；未共同起诉的，不影响诉的合法性，但判决对未被起诉者无既判力。

3、被执行人的诉讼地位。如果案外人仅以异议权为诉讼标的，则仅列被执行人为第三人足矣；如果案外人旨在一并解决实体关系，应一并起诉被执行人，而将其列为共同被告。

4、被执行人也否认案外人的权利，而案外人未一并起诉被执行人的，未避免案外人败诉后另行起诉的，被执行人亦可就实体关系主动起诉案外人，由法院合并审判。

(三)关于起诉要件

1、起诉期限。①一般起诉期限：“执行过程中”，即在执行程序开始后且终结前。②特别起诉期限：执行法院驳回异议裁定送达之日起15日内。案外人选择先向执行机构提出异议的，则在执行机构作出裁定后的法定不变期间(如15日)内必须起诉。但是，案外人直接起诉的，就不存在此种特别起诉期限。这是针对诉前执行机构实体裁定程序而言，后文详述。

2、异议事由。案外人必须主张其对执行标的有“所有权或其他足以阻止物之转让或交付而排除强制执行的权利”。案外人的异议实际上是针对程序性的事由，如查封不符合程式，查封案外人名下财产而明显不合法等的，此种争议本来不属本诉所谓的案外人异议，而实属利害关系人提出的执行异议，不得提出异议之诉。至于哪些权利足以排除强制执行，需要经过审理予以判断，在此不一而足。

3、多数争议事由应当一并起诉。依传统诉讼标的理论，一个事由就可为一个诉讼标的。但为防止案外人以不同的争议事由，多次提出异议之诉，拖延执行，德日和我国台湾地区均规定案外人提出异议之诉时，多数争议事由应当一并主张。

(四)关于诉讼请求的表述

1、诉讼请求至少应当表明：“不得强制执行某特定执行标的”。当然，这里的“强制执行”，可以依个案情况具体化为“查封、拍卖、强制执行迁出房屋、强制执行退出土地、强制解除占有”等。至于，执行法院已经对该特定物采取了某项具体的执行行为的，该执行行为的停止、撤销、解除等，本是案外人胜诉后的法定效果，应由强制执行法直接规定，案外人本不必在诉讼请求中列明，列明的亦不违法。

2、案外人一并起诉实体法律关系的，可以在前项诉讼请求之前，列出相应的诉讼请求，比如上述案例中的“确认某特定执行标的物归其所有”、“返还不当得利的银行存款”等。

(五)关于审理和裁判

1、原则上适用民事诉讼法的规定，但可以考虑设计一些体现紧急审理的规则，比如，可以考虑适用简易程序，设定较短的审理期限和对被执行人的公告期间等。

2、在举证责任上，应当充分考虑到异议之诉的特殊性。案外人应当对自己就执行标的享受某种特定的实体权利进行举证，但：①案外人已经提出比较充分的表面证据的，被执行人即使反对但未提出足够相反或反驳证据的，举证责任应倒置给申请执行人。②案外人未提出比较充分的表面证据，申请执行人反对的，即使被执行人承认案外人的权利，也不能认为案外人的举证责任完成。

3、在裁判内容上，如果当事人未明确合并诉请对实体关系进行审判的，法院虽然可以在事实和理由部分予以阐明，但不应当在主文中予以宣告。反之，当事人明确合并诉请对实体关系进行审判的，法院还应当在主文中予以宣告。

三、关于异议之诉与执行程序的衔接机制

　　旨在实现审执兼顾、审执配合，以防止恶意诉讼，确保执行效率。

(一)诉前执行机构实体裁定程序

　　案外人异议本质上属实体争议，德日及我国台湾地区法律均规定，案外人应当直接起诉，执行机构无审查之权。但是，我国立法和实践并未严格遵循审执分离原则，而且考虑到执行效率的需要，我国不防独创一个诉前由执行机构先行实体裁定的程序，也许对当事人各方都有好处，都能接受。但笔者建议，该裁定程序，应设定为案外人“自选项”为宜。

1、执行过程中，案外人对执行标的有异议的，可以申请执行法院(注：指由执行机构承办，以下简称“执行机构”)裁定，也可以向执行法院起诉(注：指由民事庭承办，以下简称“审判机构”)。

2、案外人可以直接起诉。因为，案外人可能预见到执行机构“主意已决”，根本不可能自行纠正，为防徒费时间，故直接起诉。

3、案外人同时申请裁定和起诉的，执行机构应当不予受理或者驳回异议申请，以免与审判相左。但要注意：①此时的“驳回异议申请”，只是在程序上的驳回，而不是下文提到的实体上的“驳回异议请求”，类似于“驳回起诉”与“驳回诉讼请求”的区别。②案外人的异议实际上是程序性异议的，执行机构应当探其真意，适用执行异议的规定进行裁定。

4、案外人先行申请实体裁定的，执行机构应当在一定期限(如15日，或者稍长一点)内审查完毕，认为理由成立的，裁定中止执行；认为理由不成立的，裁定驳回异议请求。

5、异议裁定的生效。不论是中止裁定，还是驳回异议请求的裁定，均不待诉讼，立即生效(后文详述)。

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