• 法律图书馆

  • 新法规速递

  • 企业家如何防范法律风险之八

    [ 唐青林 ]——(2009-7-7) / 已阅10654次

    企业家如何防范法律风险•之八

    企业合同法律风险防范(上)

    唐青林 项先权


      合同对于企业来说非常重要,企业通过合同交易的双方或多方的意思固定下来,供双方遵循、执行。
      很多合同履行期限较长,在合同签订、履行过程中,很可能由于形势发生变化、各方对合同条款存在不同的理解,因而可能发生纠纷或争议。书面形式订立的合同在双方发生争议时就可以作为证据使用。
      因此笔者建议企业对外发生业务往来时,尽量签订书面合同。我国法律认可的书面合同的形式包括合同书、往来信函、传真、电报、电传、电子数据交换、电子邮件等。
      但是签署书面形式的合同并不足以避免法律风险。我国合同法把合同种类分为买卖合同,供用电、水、气、热力合同,赠与合同,借款合同,租赁合同,融资租赁合同,承揽合同,建设工程合同,运输合同,技术合同,保管合同,仓储合同,委托合同,行纪合同,居间合同。这十五种合同,每种合同都有其特有的法律风险,防范法律风险的策略也不一样。本文拟对上述各种合同存在的共同的法律风险进行简要分析。
    ◎合同尽量采用书面形式
      俗话说“口说无凭”,我国《合同法》规定,当事人订立合同可以采用书面形式、口头形式和其他形式。但是法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。
      当然,书面形式并非必须要纸张记载的形式。我国合同法规定,书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。
      我国合同法对一些合同规定必须采用书面形式。例如,合同法规定租赁期限六个月以上的《租赁合同》应当采用书面形式,否则视为不定期租赁;借款合同应采用书面形式;融资租赁应当采用书面形式;建设工程合同应当采用书面形式委托监理合同应采用书面形式;技术开发合同应当采用书面形式;技术转让合同应当采用书面形式,等等。
    ◎加强对外签署合同的审批流程
      一般而言,一份合同的签署,应该由以下几个步骤组成:(1)业务部门与对方初步洽商、草拟合同;(2)业务部门经理审核业务可行性、风险;(3)法律部门审核法律风险,出具《法律意见书》;(4)财务部分出具分析意见;(5)分管领导审批;(6)董事长根据企业发展战略角度进行取舍、审批;(7)签署合同;(8)登记存档;(9)履行合同。
      当然,并不是所有的合同都需要律师出具法律意见书,例如企业采购一批价值几十元的文具。所以指定《合同审查审批制度》时,应该考虑授权合理,日常性的、小额的经营行为,签署一般合同,应授权业务部门独立完成,让企业老总有更多的时间去思考企业发展战略问题,而不是购买文具也要企业老总签字批准。
      所以,企业应根据自身特点,制定《合同审查审批制度》,绘制《合同审查审批表》。合同审批主要针对大额的、重大合同,这些合同应慎重为之。重要合同之前一定要律师对合同进行审核、出具法律意见书。制度要对重大合同作出定义,例如企业可以根据实际情况,规定涉及一定金额(例如10万元、100万元)以上的合同可以定义为重大合同,应按照企业《合同审查审批制度》执行,各个部门填写《合同审查审批表》后,方能签署。
      《合同审查审批表》应包括申报业务部门、申报时间、合同名称、合同类别、合同标的、合同编号、合同总金额、合同履行期限等主要信息进行记载。各个涉及的业务部门经理、法律部门、财务部、分管领导、董事长分别先后签字审批。企业公章管理部门根据最终董事长的签字,确定是否盖章。禁止在董事长签字批准之前,公章管理者在任何重大合同文本上面盖章。
    ◎对合同条款精雕细琢、防范法律风险
      我国的合同法第十二条规定,合同的内容一般包括以下条款:(一)当事人的名称或者姓名和住所;(二)标的;(三)数量;(四)质量;(五)价款或者报酬;(六)履行期限、地点和方式;(七)违约责任;(八)解决争议的方法。
      一份完善的合同,应该是对上述条款进行细致的撰写,能指导合同双方按照签署合同的真实意思来履行。合同条款应全面、无重大遗漏,并且合同条款不应有歧义,否则就可能给合同的履行带来困难。因此,订立合同时要力争做到用词准确、清楚,避免产生歧义。对于重要的合同条款(例如金额、履行期限、违约责任等),要字斟句酌。
      当事人的名称或者姓名和住所条款。这个条款注意:(1)涉及合同各方的公司名称的,一定要写全称,不能写简称。(2)住所条款。合同主体是自然人的,写身份证地;合同主体是法人的,写法人的营业执照所记载的地址。(3)一定要弄清楚谁是合同的主体。因为合同仅仅约束参与签署合同的各方主体,所以把某个公司写入甲方、乙方、丙方、丁方就很重要。例如购买A公司的资产,则合同主体应写A公司;但是如果合同是购买A公司的股权,则合同主体应写A公司的股东。如果主体弄错了,就可能出现无权代理、可撤销合同。
      标的条款。关于合同的标的,我们一定要和对方商量清楚。究竟合同交易的是什么?是专利权还是专利使用权?是什么产品?产品的型号规格?详细的描述可以避免供需之间出现差错。此外,双方还应对质量进行约定。如果约定不明,我国合同法规定了一个推定的法则:质量要求不明确的,按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的,按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
      价款或者报酬条款。这个条款是双方最为关心的条款,撰写合同的时候一定要注意计量单位(每公斤120元还是每市斤120元);如果是涉外合同,报酬是按美元还是人民币计价?当然,如果万一当事人未能对该条款进行约定,我国合同法也规定了一个推定的法则:价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的,按照规定履行。
      履行期限、地点和方式。履行期限、地点和方式条款一定要写清楚,尤其是涉及期限的。例如写“乙方应在五日内完成工作任务”与“乙方应在五个工作日内完成工作任务”是不一样的。
      还有,履行期限要注意起止的计算方法。例如,若仅仅约定“自增资完成之日起届满十八个月,乙方应收购甲方股权”,那么在合同履行过程中就会出现问题:究竟从以下哪一天开始算“增资完成”:(1)签署增资协议之日起计算。(2)资金注入验资账户、注册会计师出具验资报告之日起计算。(3)公司增资后,换取新的营业执照之日起算。因此,为了避免未来发生纠纷,写合同的时候就应该予以明确。可以这么写:“自增资完成之日起届满十八个月,乙方应收购甲方股权。本条所称‘增资完成之日’是指注册会计师出具验资报告所记载的、甲方将资金划入指定的验资账户之日”。这样写清之后,履行的过程中就不容易出现纷争。
      履行地点条款。为了节省运费或其他合同履行成本,应尽量约定在本地履行合同中的交付义务。若当事人未能对该条款进行约定,我国合同法规定了一个推定的法则:履行地点不明确,给付货币的,在接受货币一方所在地履行;交付不动产的,在不动产所在地履行;其他标的,在履行义务一方所在地履行。
      付款期限的条款。付款期限是双方都非常敏感的问题,尤其应明确约定。模棱两可的约定会给合作方找到拖延付款的理由。例如以下约定的付款期限就都有问题:(1)季付。季付仅约定了付款频率,但是未约定具体的付款时间。合理的约定,可以约定为“每季度开始后的第一个工作日结算、付款”或者“每季度最后一个工作日结算、付款”;(2)检验合格后付款、收到货物后付款。这种约定的问题在于,究竟是检验合格、收到货物后多少天付款?如果约定“检验合格后3日内付款”、“收到货物后3日内付款”。这样约定后,合同的双方心里都有数,不会因为付款期限问题发生争议。
      总之,合同的约定不怕细致,越细致越有利于合同双方履行合同,避免发生歧义、产生合同纠纷。
    ◎签署前对合同对方资格及资信审查
      我们和谁签合同?这一点在签署合同之前首先要弄清楚。在商业交往中,有些商业人士的名片上印刷的“头衔”很多,既是这个公司的董事长,又是那个公司的总经理。我们是和哪个商业主体合作呢?这个问题首先要弄清楚。
      首先是主体合法性审查。如果对方是自然人,我们就要其提供身份证复印件;如果对方是公司,我们就要求其提供营业执照复印件,作为合同的附件。别小看这个身份证复印件或者公司营业执照的复印件。身份证复印件可以作为未来一旦对方违约,企业追究责任的线索;而营业执照复印件,记载了对方公司的注册资本、注册地址、年检状况等信息。这些信息对于判断对方公司实力、法律地位的状况等非常有意义。通过查看营业执照复印件上记载的年检信息,可以知道和我们签署合同的公司是否合法存续,可以避免和已经注销的企业签署合同。有些企业签署合同后,将货物交付给对方后发现对方迟迟不付款,后查询才发现合同对方早已被工商局吊销营业执照。这时候再来维护自己的合法权益为时已晚。
      当然,我们在签署合同之前,还应该对合同对方进行基本的资格审查。主要审查合同对方有无签署该类合同的资格。我国法律对某些特殊行业的从业资格作了限制性规定,没有该行业从业资格的单位和个人不得从事特定的业务。如果我方未进行资格审查,贸然与没有资格的主体签订此类合同将给我方带来经济损失。例如,我们与某公司签署合同进行合作房地产开发,而对方并无房地产开发资质,那么双方签署的《合作开发房地产合同》就可能无法履行,给企业带来不必要的麻烦和损失。
      其次,企业在进行重要的交易之前,应尽量对合作对方做资信调查。资信调查有利于未来履行合同。进行资信调查的方法比较简单,通过该企业的上游企业或者下游企业,了解该企业履行合同是否讲信用,是不是“老赖”。如果是“老赖”,并非我们就不和他做生意,而是如果我们知道对方是“老赖”的话,我们就会在合同签署和履行过程中时刻注意把握和控制风险,在合同条款设计方面更加注意细节,防范“老赖”占企业的便宜。例如要求其先付款,或者要求其提供履约担保等,避免与老赖“短兵相接”。

    注:本文为“企业家法律风险防范”系列文章之一,系列文章的部分内容摘自作者于2008年11月在北京大学出版社出版的《企业家法律风险防范》(MBA、EMBA教材)。本文首次刊登于《法制日报•周末》。
    注:
    1、本文首次刊登于《法制日报•周末》,作者为唐青林(北京市安中律师事务所律师)、项先权(浙江新台州律师事务所律师)。
    2、本文为“企业家法律风险防范”系列文章之一。主要内容摘自作者于2008年11月在北京大学出版社出版的《企业家法律风险防范》(MBA、EMBA教材)。

    ■唐青林北京市安中律师事务所律师
    ■项先权浙江新台州律师事务所律师
    ==========================================

    免责声明:
    声明:本论文由《法律图书馆》网站收藏,
    仅供学术研究参考使用,
    版权为原作者所有,未经作者同意,不得转载。

    ==========================================

    论文分类

    A 法学理论

    C 国家法、宪法

    E 行政法

    F 刑法

    H 民法

    I 商法

    J 经济法

    N 诉讼法

    S 司法制度

    T 国际法


    Copyright © 1999-2021 法律图书馆

    .

    .