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公告信息
 
成功案例
彭××诉××时装（深圳）有限公司承揽合同纠纷 
来源：苏维律师：日期：2013-01-04 
 
案情介绍： 
彭××诉××时装（深圳）有限公司承揽合同纠纷 案号：2010深宝法民一初字第2277号　　　 2011深中法民六终字第4907号 　　　【案情摘要】　　彭××，男，1953年生，湖南省隆回县人；××时装（深圳）有限公司（以下简称A时装公司），住所：深圳市宝安区石岩镇塘头村径塘路宏发工业园×栋4楼。2009年3月初，彭某承揽A时装公司室内装修工程，具体工作主要为厕所改造，同时包括拆墙、、砌砖等 。最初双方口头约定由彭某包工包料，报价为282000元。彭某开工后，A时装公司董事长提出，变更为包工不包料，至于人工费愿以介绍一个标的达100万的工程给彭某承包作为抵销，彭某表示同意。在进行装修期间，A时装公司由董事长丈夫宋某负责 。承揽工作完成后，因A时装公司不能兑现其介绍一个标的达100万元的工程给彭某，2010年1月23日，彭某向A时装公司讨要工钱，彭某在当初包工包料价为28000元基础上扣除材料费，提出人工费为8500元，A时装公司虽声称有点贵，但亦无其他意见 。此时，A时装公司又提出要求彭某帮其维修好水箱后，会给彭某结清人工费。彭某认为，水箱维修不在服务范围，但仍按A时装公司要求进行了维修。2010年1月24日 彭某将水箱维修好后，宋某承诺待其妻子张某2010年1月26日从香港回来时就支付人工费。2010年1月30日，彭某再次向装公司索要人工费，遭拒。双方发生推撞等冲突，当时有报警。2010年2月1日，双方因人工费一事，再次发生冲突并打架，A时装公司住所地宏发工业园管理处主任报警。 
 
案情分析： 
　　　【诉讼策略】　　本案随着案情发展，对于彭某来说，已经不仅仅是钱的问题了。彭某一再强调，无论如何，就是要讨回一个公道，无论多大代价，一定要对A时装公司提起诉讼。2010年3月22日，彭某委托苏维律师【电话13528787811】作为其诉讼代理人参与案件相关庭审活动，2010年4月1日彭某向深圳市宝安区人民法院龙华法庭正式起诉。案号：2010深宝法民一初字第2277号。。　　　苏维律师认为：　　依据彭某的陈述，彭某与宋某等人发生冲突、打架时有报警，警方曾对该事件制作书面笔录，宋某及彭某在上面均有签字。在该笔录中，A时装公司董事长张某丈夫宋某（为B时装公司的法定代表人，B时装公司与A时装公司在同一栋楼）曾明承认：（1）双方确实存在承揽合同关系；（2）双方曾口头约定承揽合同的报酬（人口钱）为8500元。 为此，苏维律师亲自到深圳市宝安区石岩派出所了解情况，请求查问、复制该笔录。派出所查阅相关记录后，口头回复不存在该笔录。 为谨慎起见，在起诉时，苏维律师同时向法庭提出《调查取证申请》，请求法庭调取以上笔录。（后法庭再次证实，不知是何原因，确已找不到该笔录）　　2、苏维律师整理了彭某与A服装公司董事长张某及宋某的现场对话录音。因彭某方言口音较重，且，录音效果不理想，该对话比较模糊，但双方确有提及存在承揽合同关系、工钱8500元、维修水箱等言语。　　3、苏维律师认为，仅有录音证据的证明力还是较弱，建议彭某申请有参与改建工程的工人出庭作证。　　4、对于人工钱8500元的计算方法，建议彭某列明工程内容，造价报表，并向法庭提交。 【一审举证及质证】　　2010年7月19日 下午2时30分，深圳市宝案区人民法院龙华法庭依法对本案公开开庭审理。A时装公司委托广东 广深律师事务所廖律师作为其代理人参加庭审活动。　　为证明彭的主张，苏维律师提交了以下证据：　　彭某与A时装公司董事长及宋某的现场对话录音光盘及文字内容。根据录音显示，对话人有：A服装公司董事长张某，张某丈夫宋某，与彭某一齐去讨要工钱的彭某侄女婿易某四人，对话内容如下：　　（彭、易走进服装公司办公室）问张：这个人工钱你还给我们好了。　　张答：你不是说不要钱吗?你这个是什么意思，说要人工费？　　易：你当初说要给人家介绍工程，后面你没给人家介绍工程，你让人家做了，又没给钱。　　宋：哦，我现在明白了。介绍工程了，意思就是说不要收人工钱了。 那好，你把我的厕所全部修好，然后你回来跟我结账。　　彭：你没人介绍工程给我们，我现在要问你要钱。　　宋：我知道了，工地没介绍成，你问我要钱。　　彭：工钱8500元。　　张：有点贵。老彭，你以前说不要钱。　　宋：没有给人家介绍工地，人家肯定要钱的，至于要他维修水箱，把账给人家结清楚。　　易：我们只包工，没包料，原材料不是我们买的，我们不管，不包维修水箱，我们又不造水箱，这个我们不维修。　　彭：那我给你们维修好，你得拿钱给我。　　宋：可以。　　易：哪些地方要维修，你先指出来。　　2、因起诉当时曾参与争议案件工程的彭某雇工大多不在深圳本地，一时无法联系，彭某未向法庭申请证人出庭作证。工程涉及不同工种，彭某因不熟悉各工种，亦未能列明人工钱8500元的计算方法，具体工程内容及对应的造价报表。最终，彭某起诉的证据只有一份录音。　　对我方提交的上述录音，时装公司对其真实性不予认可，但不同意进行司法鉴定。　　被告A时装公司为证明其主张，向法庭提交了以下证据：　　被告A时装所在2楼的另一B时装公司（该时装公司的法定代表人为A时装公司董事长丈夫宋某，以下均简称B时装公司）的承揽合同。证明，彭某与B时装公司有承揽工程合同关系。　　苏维律师对该证据的质证意见：　　真实性认可，但该工程合同与本案无关联性。　　【一审辩论】　　时装公司辨称：　　公司与彭某不存在承揽合同关系。也没有委托彭某做工程。彭某确为时装公司所在地的四楼厕所进行改造，但解释，彭某之所以为A时装公司做改造，是因为彭某与本栋二楼的B时装公司（法定代表人为张某丈夫宋某）有工程合同，后来，宋某与彭某就该工程合同内容发生变更，双方约定，B公司剩余部份工程由彭某到四楼张某的A时装公司整改厕所代替。因此，四楼所在的张某A时装公司（即被告）不应向彭某支付工钱。　　　【一审对事实的认定及法律适用】　　深圳市宝安区人民法院经审理后，认为：　　本案争议的焦点是原告是否为被告改造过厕所，及其所耗人工费是多少。根据原告提供的录音资料及被告的陈述，能确认原告确实为被告改造过其生产经营所在地四楼厕所，但原告不能提供任何证据证明其人工费是多少及如何计算，故本院对其请求不予支持。　　　　　　【一审决】　　　2010年7月20日，深圳市宝安区人民法院作出2010深宝法民一初字第2277号民事判决书，其内容如下： 驳回彭某所有诉讼请求；　　【二审上诉】　　（2010）深宝法民一初字第2277号民事判决书作出后，彭某不服该判决，苏维律师【电话13528787811】代理彭某于2010年9月6日向深圳市中级人民法院提起上诉。案号： 2010深中法民一终字第1920号 。 　　苏维律师代书《民事上诉状》中，彭某上诉请求及事实与理由如下：上诉请求：　　1、请求法院改判被上诉人应向上诉人支付劳动报酬8500元。　　2、请求法院判令被上诉人全额承担上诉人预付的案件受理费。事实理由：　　 （2010）深宝法民一初字第2277号民事判决书已明确表述，经审理查明：“原告于2009年3月为被告生产经营所在地的四楼厕所进行改造，约定人工费以被告为原告介绍人工程的形式抵销，但对于人工费是多少并未约定。厕所改造完工后，被告并未为原告介绍工程，原告遂找被告公司董事长讨要人工费8500元，但被告认为费用太高，且原告工程没做好，要求被告做好后再结算。此后，双方发生纠纷。” 　　在庭审过程中，被上诉人亦明确承认，上诉人确为被上诉人改造过厕所，上诉人已按被上诉人的要求完成四楼厕所进行改造，被上诉人的厕所早已投入使用。上诉人对法庭查明的事实不持异议。但上诉人对一审法院认为：上诉人不能提供任何证据证明其人工费是多少及如何计算，因此驳回上诉人的全部诉讼请求一事不服。 理由如下：　　一、在庭审过程中，上诉人已经明确口述了工作量，包括改建厕所的位置、面积、工程量、消耗的人工等。　　二、既然一审时法庭已经查明：上诉人于2009年3月确为被上诉人生产经营所在地的四楼厕所进行改造，则，即使双方未单独就人工费报价作出明确约定，即使上诉人不能提供任何证据证明其人工费是多少及如何计算，但基于上诉人与被上诉人双方曾约定该厕所改造工程包工包料的报价是28000元这一事实，法庭完全可参考当时材料的市场价格，推算出被上诉人应向上诉人支付的人工报酬，作出判决。　　三、最关键的一点是，在一审后，上诉人找到了新的多名证人，他们均为直接参与该厕所改造的工人，他们能证明改建厕所的位置、面积、工程量、消耗的人工等情节。　　【二审开庭】　　2010年11月3日下午4时，深圳市中级人民法院公开审理了本案。　　在庭审中，彭某依苏维律师的建议寻找到多名有参与改建工程的工人出庭作证。并对于人工钱8500元的计算方法，工程内容，造价报表等材料作为证据向二审法庭提交。 
 
审判结果： 
　　【二审判决】 2010年11月19日，深圳市中级人民法院作出 2010深中法民一终字第1920号终审判决。其内容如下 ：撤销深圳市宝案区人民法院2010深宝法民一初字第2277号民事判决书；被上诉人A时装公司于本判决生效之日起五日内支付彭某装修工程款7000元； 
 
 
三诉深圳市龙岗区布吉××精密制品厂劳动纠纷案之（一）杨×× 
来源：苏维律师：日期：2013-01-03 
 
案情介绍： 
三诉深圳市龙岗区布吉精密厂劳动纠纷案之（一）杨×× 　　　 案号：深龙布劳仲案（2010）262号　　　【案情摘要】　　深圳市龙岗区布吉××精密制品厂（以下科称精密厂）是××（物料应用制品）有限公司（注册地香港）在深圳开办的不具法人资格的三来一补企业。杨××人于2008年1月7日入职精密厂，职位是技工。双方最后签订的一份劳动合同时间是2010年1月6为无固定期劳动合同。双方约定杨某的工资为1334.58元/月。杨某月平均工资约是3300元。2010年8月2日精密品厂单方面作出解除劳动的书面通知。 
 
案情分析： 
　　　【诉讼策略】　　2010年8月11日，杨某委托苏维律师作为其代理人，向龙岗劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁的申请。案号：深龙布劳仲案（2010）262号　　　苏维律师认为：　　1、精密厂依据其他用人单位的规章制度解除与杨某间劳动关系，必定不会得到仲裁庭及法院的支持，即，应认定精密厂属违法解除劳动关系。　　2、根据法律的规定，精密厂及××（物料应用制品）有限公司应连带支付经济赔偿金为3300元/月×3个月×2倍=19800元。按《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七的规定，追索赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议（当时深圳关内最低工资标准为1100元/月，1100元×12个月=13200元）仲裁裁决为终局裁决。考虑到劳动案件程序比较多，为尽快拿到赔偿款，苏维律师征求杨某意见后，一致达成共识：在《劳动争议仲裁书》中，杨某请求裁决精密厂及××（物料应用制品）有限公司应连带支付因违法解除劳动关系的经济补偿金定为13000元。　　　【仲裁举证及质证】　　为证明杨××的主张，苏维律师提交了以下证据：　　1、双方曾签订的三份劳动合同，证明双方存在劳动关系；最后一份合同的期满时间；双方对工资的约定；　　2、××国际实业（深圳）有限公司的工商资料，证明其是具有独立法人资格的有限公司，成立于1999年，法人庄××。 　　 3、精密厂向杨××发出的《解除劳动合同通知书》及标有“××国际实业（深圳）有限公司”字样的《员工奖惩制度》，证明精密厂依据其他用人单位的规章制度解除与杨××间劳动关系。　　精密厂为证明杨某多次严重违反公司规章制度，其依用人单位规章制度单方解除与杨某间劳动关系，有事实和法律根据。精密厂提交了以下证据：　　1、劳动合同；　　2、2009年1月22日向杨××发出的《警告信》；　　3、《补充说明》，证明杨××于2009年1月21日擅自离开岗位及经过；　　4、有杨××签字的2009年5月5日《警告信》；　　5、《考勤资料》证明杨××于4月份多次迟到；　　6、2010年6月向杨××发出的《警告信》；　　7、2010年6月《考勤资料》；　　8、2010年8月2日《警告信》，证明杨××上班时未依规定穿劳保鞋；　　9、《内部通告》，证明公司要求杨××按规定穿劳保鞋；　　10、《检查报告表》，证明对杨××所在的组别劳保用品检查时对杨××警告，处停职一天；　　11、《员工奖惩制度》，证明精密厂单方解除与杨××劳动关系具有法律依据；　　12、《工资表》，证明杨××工资数额（为厂方其自行统计，上面无杨××签字）；　　13、《员工奖惩制度签收单》证明2010年2月份杨××已签字确认签收到《员工奖惩制度》　　苏维律师对精密厂及××（物料应用制品）有限公司提交证据的质证意见如下：　　1、被杨××主张杨××2009年1月21日上班时间私自离岗并出厂，此事真实性不认可。　　2、被杨××主张杨××2010年4月迟到多达7次，此事真实性不认可。杨××确认于2010年5月5日，有签收该月发出的《警告信》，但对其内容有异议。　　（1）打卡机与精密厂电脑接驳时会造成打卡机计时不准确。　　（2）精密厂对杨××发出《警告信》无法律上或用人单位规单制度上的依据。　　杨××当时已经按《警告信》中的要求，向精密厂有关部门提出申诉。　　3、精密厂主张杨××2010年6月迟到多达9次，此事真实性不认可。杨××亦未收到过该月的警告信。　　4、精密厂主张2010年7月28日发出《关于劳保用品使用事宜》，2010年7月30日对杨××作出停职一天处理，2010年8月2日杨××仍不按规定穿劳保鞋，对杨××处《警告》，这些“事实”真实性不予认可。　　5、杨××确认精密厂有给杨××看过《员工奖惩制度》，但杨××知晓的《员工奖惩制度》中并无诸如警告、严重警告等规定。　　【仲裁辩论】苏维律师提出： 精密厂提交仲裁庭的不是精密厂自己的《员工奖惩制度》，而是××国际实业（深圳）有限公司的《员工奖惩制度》，试问，其他公司的《员工奖惩制度》怎么能作为处罚本单位员工的依据呢？　　从精密厂提交的《考勤资料》及工资表，我们也可以看出，杨××一个月的加班时数高达88小时，严重违反《劳动法》第四十一条每月加班时数不得超过三十六小时的规定。　　杨××知晓的《员工奖惩制度》的制定未经过民主程序。　　杨××从未见过精密厂声称的《员工纪律处分制度》。　　试问：　　一个从未向员工公示过的《员工纪律处分制度》怎么可以作为用人单位用工管理的依据呢？　　一个未经过民主程序制定且明显违反《劳动法》的《员工奖惩制度》怎么可以作为用人单位用工管理的依据呢？　　6、《劳动合同法》第39条规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位才可单方面解除劳动关系。退一步来说，就算精密厂主张的，杨××多次迟到几分钟是事实，这也并没给精密厂造成什么大的损失或严重后果，精密厂并不能据此单方面解除劳动关系。　　　因此，苏维律师认为，精密厂对杨××发出《警告信》既无事实上，也无法律上甚至无用人单位规单制度上的依据。　　　【仲裁庭认定】　　经审理后，仲裁庭认为：精密厂未能提供证据证明其与××国际实业（深圳）有限公司有何种法律上的关联关系，对其关于××创发集团在香港登记注册，与其是母子公司关系的主张不予采信。精密厂未能提交经过民主程序制定规章制度的相关证据，不能作为用人单位用工管理的依据。因此，××创发集团制定的规章制度并非合法有效，更不能约束精密厂员工。精密厂未能依合法有效的规章制度为依据解除与杨××间劳动关系，应视为用人单位违法解除劳动关系。 
 
审判结果： 
　　　【仲裁裁决】　　　2010年10月18日，深圳市龙岗劳动争议仲裁委员会作出深龙布劳仲案（2010）262号仲裁裁决，其内容如下：　　　第一被申请人（精密厂）支付违约解除劳动的赔偿金13000元；　　　第二被申请人[××（物料应用制品）有限公司]对第一被申请人的给付义务承担连带责任。本裁决为终局裁决。 
 
法律依据： 
　　【后记】　　仲裁裁决后效后，精密厂及××（物料应用制品）有限公司未及时履行其法定义务，苏维律师代理杨××向龙岗区人民法院申请强制执行，执行款早已到位。 
 
 
 
三诉深圳市龙岗区布吉××精密制品厂劳动纠纷案之（二）黄×× 
来源：苏维律师：日期：2013-01-03 
 
案情介绍： 
三诉深圳市龙岗区布吉××精密制品厂劳动纠纷案之（二）黄×× 　　　 案号：深龙布劳仲案（2010）454号　　　 2011深龙法民一初字第1711号　　　 2011深中法民六终字第4907号 　　　【案情摘要】　　××精密制品厂（以下简称精密厂）是××（物料应用制品）有限公司（注册地香港）在深圳开办的不具法人资格的三来一补企业。黄××人于2007年10月30日 入职××精密制品厂，职位是技工。入职后，双方共签订四份劳动合同 。最后签订的一份劳动合同时间是2010.8.31，为无固定期劳动合同。双方约定黄某工作时间为标准工时制，工资为1430.28元/月。黄某工资结构为基本工资+加班工资，月平均工资约为3400元。2010年11月15日 ，精密厂单方面发出一份《解除劳动通知书》，单方违法解除劳动合同。 
 
案情分析： 
　　　【诉讼策略】　　2010年11月16日，黄某委托苏维律师作为其诉讼代理人参与案件相关庭审活动，2010年11月17日向龙岗劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁的申请。案号:深龙布劳仲案（2010）454号。　　　苏维律师认为：　　1、精密厂依据其他用人单位的规章制度解除与黄某间劳动关系，必定不会得到仲裁庭及法院的支持，即，应认定精密厂属违法解除劳动关系。类似情形，此前苏维律师代理黄某同事杨××诉精密厂劳动纠纷案，业经深圳市龙岗区劳动争议仲裁委员会仲裁，并做出：深龙布劳仲案（2010）262号仲裁裁决书（以下简称262号裁决书），（注：该仲裁裁决书已经生效，并已申请深圳市龙岗区人民法院强制执行），对此已作出法律上的认定。（见成功案例：三诉深圳市龙岗区布吉××精密制品厂劳动纠纷案之（一）杨××）。因此，精密厂应支付黄某经济赔偿金25900元。 2、根据国务院《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。因此，精密厂应支付黄某2010年5天带薪年假工资328.8元。 苏维律师注： 2011年1月11日，深圳市龙岗劳动争议仲裁委员会公开开庭审理本案时，基于其他原因考虑，黄某当庭撤回第二项的申请。【仲裁举证及质证】　　为证明黄的主张，苏维律师提交了以下证据：　　1、《解除劳动合同通知书》，证明精密厂违法解除劳动合同。　　2、最近签订的两份《劳动合同》。包括：2007年10月30日签订的劳动合同，2010年8月31日签订的劳动合同。证明：又方存在劳动关系；最后一份劳动合同约定为无固定期劳动合同；黄某岗位。　　3、《××创发员工奖惩制度》。来源于三诉深圳市龙岗区布吉××精密制品厂劳动纠纷案之（一）杨××，262号仲裁中精密厂向劳动仲裁庭提交。证明：精密厂引用无营业执照，无法人资格，制定程序不合法的××创发集团的规章制度解除与黄某间的劳动关系。　　4、《××创发集团员工纪律处分制度》，来源及要证明的内容同证据3。　　5、《××国际实业（深圳）有限公司的工商资料》，证明：证据3、4上加盖印章的××国际实业（深圳）有限公司其是具有独立法人资格的有限公司，成立于1999年，法人庄××，该公司与精密厂无任何法律上的联系；精密厂援引第三人公司制度解除与黄某间劳动合同无法律根据。 　　 6、《龙布劳仲案（2010）262号仲裁裁决书》，证明：深圳市龙山岗区劳动争议仲裁委员会对类似案件的裁定，且该裁定已经发生法律效力；同时证明证据3、4的真实性。　　7、《深圳市龙岗区人民法院材料清单》，来源于262号裁决书生效后，由苏维律师代理权利人杨某向龙岗区人民法院申请强制执行立案时由龙岗区人民法院出具。证明：262号裁决书已经生效，且业经人民法院强制执行。　　8、《银行清单》，证明黄某的工资数额。　　9、《工资条》，证明黄某的工资数额、工资结构。　　精密厂为支持其主张，向劳动仲裁庭提交了以下证据：　　1、《2009年11月警告信》，证明：黄某违反《员工奖惩制度》4.1.5；　　2、《精密厂考勤资料》，证明黄某迟到、早退；　　3、《2010年10月警告信》，证明 黄某擅自停工，违反《员工奖惩制度》4.2.3；　　4、《精密厂白夜班工作交接表》，证明黄某擅自停工；　　5、《2010年11月份警告信（1）》，证明黄某干扰部门经理正常生活，违反《员工奖罚制度》4.1.8，4.2.8；　　6、《中国移动通话清单》，证明内容同5；　　7、《2010年11月份警告信（2）》，证明黄某乱画宣厂内的宣传栏，违反《员工奖罚制度》4.2.6；　　8、《监控摄像光碟》，证明内容同7；　　9、劳动合同，证明黄某违反《劳动合同》第九（五）2和第十三1；　　10、员工奖惩制度，证明精密厂解除劳动合同的法律依据是该制度的4.3.35及2；　　11、员工奖惩制度公示2，证明该的制度合法有效；　　12、××国际实业（深圳）有限公司工会成立的批复，证明员工奖惩制度经民主程序制定 ；　　13、员工奖惩制度培训表签名，证明黄某接受、知晓该制度；　　对精密厂向仲裁庭提交的以上证据，苏维律师提出了以下持证意见：　　1、对有黄某签名的《警告信》的真实性认可，但对要证明的内容不予认可。有黄某签署日期为2009年12月10日的警告信，上有以下内容：“正常上班后15分钟内到岗视为迟到，正常下班前15分钟内离岗视为早退”恰好证明了精密厂对考勤是实际中是以该规定执行的。苏维律师认为，警告信是2009年做出，精密厂解除劳动合同的时间为2010年，精密厂不能翻旧账，依据多年前员工的小错误，小暇疵去解除双方劳动合同。　　2、考勤资料，上有黄某签名，对其真实性认可，对其证明的内容不认可。从该考勤可看到，黄某上下班打卡时间与公司规定前后误差大多在一两分钟（有时提前，有时推后），完全在卡钟误差范围内，如1所述，精密厂规定迟到、早退的时间应为15分钟，因此，无论是按精密厂规定，还是依合理性，均不应认定黄某迟到及早退；该考勤表显示，黄某于一个月内平时延时加班时间为60.5小时，假日加班时间为81.5小时，足以证明精密厂存在超负荷加班，严重违反《劳动法》第三十八条、第四十一条之规定（苏维律师注：其内容为，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。）　　3、对于2010年10月警告信，对上面标注的黄某入职时间为2007年10月30日真实性认可，对其他内容，因无黄某签名确认，苏维律师认为该警告信为精密厂为应诉，事后制作，对其真实性不认可。　　4、白夜班工作交接表，无黄某签名，对其真实性不认可。另，从该交接表，无任何内容能体现精密厂要证明的内容-黄某擅自停工；　　5、2010年11月（1）及（2）警告信，无黄某签名，真实性不认可；　　对中国移动通话清单，真实性不认可。首先，无法证明上面拨出的号码为黄某使用；清单未能显示被叫号码；即使该号码真为黄使用，清单因不能证明双方通话内容，因此并不能证明黄某骚扰部门经理；该通话清单精密厂亦提到是通过中国移动公司内部关系取得，苏维律师认为证据的采集侵犯个人隐私，程序不合法，根据法律的规定，不得做为证据采信。　　7、劳动合同的真实性认可，对精密厂要证明的内容不予认可；　　8、员工奖惩制度，其内容与我方提交的一致，对其真实性认可，对精密厂要证明的内容不予认可。苏维律师认可，该证据恰好证明了，精密厂引用无营业执照，无法人资格，制定程序不合法的××创发集团的规章制度解除与黄某间的劳动关系。　　9、《员工奖征制度实施说明》，对其真实性不予认可，该制度从未公示，黄某从未看过该制度。　　10、2009年3月9日精密厂宣传栏照片，对该证据的真实性不予认可。该证据也无任何地方能证据黄某在上面乱写乱画；　　11、××国际实业（深圳）有限公司工会成立的批复，真实性认可。但，恰好证明我方提交的证据4所主张的《××国际实业（深圳）有限公司的工商资料》显示，该××国际实业（深圳）有限公司其是具有独立法人资格的有限公司，成立于1999年，法人庄××，该公司与精密厂无任何法律上的联系；精密厂援引第三人公司制度解除与黄某间劳动合同无法律根据。 　　12、员工奖罚制度签收表，上有黄某签名，对其真实性认可。但苏维律师认为，该证据并不能证明黄某签收的就是《××创发员工奖惩制度》，事实上也不是，黄某签收的是精密厂自己制度的另一套员工奖征制度。试问，精密厂的员工怎么可能签收其他用人单位的员工奖惩制度呢？　　【仲裁辩论】苏维律师提出：　　1、××国际实业（深圳）有限公司与精密厂无任何法律关系。精密厂据以解除与黄某间劳动合同的依据是××国际实业（深圳）有限公司制定的《员工奖惩制度》。试问，其他公司的《员工奖惩制度》怎么能作为处罚本单位员工的依据呢？且，精密公司无法证明，该《员工奖惩制度》在制定上经过民主程序，也无法证明该《员工奖惩制度》制定后已向黄某公示。因此，该《员工奖惩制度》当然地对黄某无法律上的约束力。应认定精密厂解除劳动合同违法。应按一年两个月工资标准向黄某支付赔偿金。　　2、从精密厂提交的《考勤资料》及工资表，我们也可以看出，杨××一个月的加班时数高达88小时，严重违反《劳动法》第四十一条每月加班时数不得超过三十六小时的规定。精密厂的工时制严重损害劳动者的身体健康，黄某作为其员工，完全可以拒绝精密厂要求超负荷加班的要求。当然地，不应认定为黄某缺勤。同时，苏维律师请求仲裁庭将精密厂该违法行为移交劳动监察部门，对精密厂的违法行为作出惩戒，并予以纠正。　　　【仲裁庭认定】　　　【诉讼策略】　　2010年11月16日，黄某委托苏维律师【电话13528787811】作为其诉讼代理人参与案件相关庭审活动，2010年11月17日向龙岗劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁的申请。案号:深龙布劳仲案（2010）454号。　　　苏维律师认为：　　1、精密厂依据其他用人单位的规章制度解除与黄某间劳动关系，必定不会得到仲裁庭及法院的支持，即，应认定精密厂属违法解除劳动关系。类似情形，此前苏维律师代理黄某同事杨××诉精密厂劳动纠纷案，业经深圳市龙岗区劳动争议仲裁委员会仲裁，并做出：深龙布劳仲案（2010）262号仲裁裁决书（以下简称262号裁决书），（注：该仲裁裁决书已经生效，并已申请深圳市龙岗区人民法院强制执行），对此已作出法律上的认定。（见成功案例：三诉深圳市龙岗区布吉××精密制品厂劳动纠纷案之（一）杨××）。因此，精密厂应支付黄某经济赔偿金25900元。 2、根据国务院《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。因此，精密厂应支付黄某2010年5天带薪年假工资328.8元。 苏维律师注： 2011年1月11日，深圳市龙岗劳动争议仲裁委员会公开开庭审理本案时，基于其他原因考虑，黄某当庭撤回第二项的申请。【仲裁举证及质证】　　为证明黄的主张，苏维律师提交了以下证据：　　1、《解除劳动合同通知书》，证明精密厂违法解除劳动合同。　　2、最近签订的两份《劳动合同》。包括：2007年10月30日签订的劳动合同，2010年8月31日签订的劳动合同。证明：又方存在劳动关系；最后一份劳动合同约定为无固定期劳动合同；黄某岗位。　　3、《××创发员工奖惩制度》。来源于三诉深圳市龙岗区布吉××精密制品厂劳动纠纷案之（一）杨××，262号仲裁中精密厂向劳动仲裁庭提交。证明：精密厂引用无营业执照，无法人资格，制定程序不合法的××创发集团的规章制度解除与黄某间的劳动关系。　　4、《××创发集团员工纪律处分制度》，来源及要证明的内容同证据3。　　5、《××国际实业（深圳）有限公司的工商资料》，证明：证据3、4上加盖印章的××国际实业（深圳）有限公司其是具有独立法人资格的有限公司，成立于1999年，法人庄××，该公司与精密厂无任何法律上的联系；精密厂援引第三人公司制度解除与黄某间劳动合同无法律根据。 　　 6、《龙布劳仲案（2010）262号仲裁裁决书》，证明：深圳市龙山岗区劳动争议仲裁委员会对类似案件的裁定，且该裁定已经发生法律效力；同时证明证据3、4的真实性。　　7、《深圳市龙岗区人民法院材料清单》，来源于262号裁决书生效后，由苏维律师代理权利人杨某向龙岗区人民法院申请强制执行立案时由龙岗区人民法院出具。证明：262号裁决书已经生效，且业经人民法院强制执行。　　8、《银行清单》，证明黄某的工资数额。　　9、《工资条》，证明黄某的工资数额、工资结构。　　精密厂为支持其主张，向劳动仲裁庭提交了以下证据：　　1、《2009年11月警告信》，证明：黄某违反《员工奖惩制度》4.1.5；　　2、《精密厂考勤资料》，证明黄某迟到、早退；　　3、《2010年10月警告信》，证明 黄某擅自停工，违反《员工奖惩制度》4.2.3；　　4、《精密厂白夜班工作交接表》，证明黄某擅自停工；　　5、《2010年11月份警告信（1）》，证明黄某干扰部门经理正常生活，违反《员工奖罚制度》4.1.8，4.2.8；　　6、《中国移动通话清单》，证明内容同5；　　7、《2010年11月份警告信（2）》，证明黄某乱画宣厂内的宣传栏，违反《员工奖罚制度》4.2.6；　　8、《监控摄像光碟》，证明内容同7；　　9、劳动合同，证明黄某违反《劳动合同》第九（五）2和第十三1；　　10、员工奖惩制度，证明精密厂解除劳动合同的法律依据是该制度的4.3.35及2；　　11、员工奖惩制度公示2，证明该的制度合法有效；　　12、××国际实业（深圳）有限公司工会成立的批复，证明员工奖惩制度经民主程序制定 ；　　13、员工奖惩制度培训表签名，证明黄某接受、知晓该制度；　　对精密厂向仲裁庭提交的以上证据，苏维律师【电话13528787811】提出了以下持证意见： 1、对有黄某签名的《警告信》的真实性认可，但对要证明的内容不予认可。有黄某签署日期为2009年12月10日的警告信，上有以下内容：“正常上班后15分钟内到岗视为迟到，正常下班前15分钟内离岗视为早退”恰好证明了精密厂对考勤是实际中是以该规定执行的。苏维律师认为，警告信是2009年做出，精密厂解除劳动合同的时间为2010年，精密厂不能翻旧账，依据多年前员工的小错误，小暇疵去解除双方劳动合同。　　2、考勤资料，上有黄某签名，对其真实性认可，对其证明的内容不认可。从该考勤可看到，黄某上下班打卡时间与公司规定前后误差大多在一两分钟（有时提前，有时推后），完全在卡钟误差范围内，如1所述，精密厂规定迟到、早退的时间应为15分钟，因此，无论是按精密厂规定，还是依合理性，均不应认定黄某迟到及早退；该考勤表显示，黄某于一个月内平时延时加班时间为60.5小时，假日加班时间为81.5小时，足以证明精密厂存在超负荷加班，严重违反《劳动法》第三十八条、第四十一条之规定（苏维律师注：其内容为，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。）　　3、对于2010年10月警告信，对上面标注的黄某入职时间为2007年10月30日真实性认可，对其他内容，因无黄某签名确认，苏维律师认为该警告信为精密厂为应诉，事后制作，对其真实性不认可。　　4、白夜班工作交接表，无黄某签名，对其真实性不认可。另，从该交接表，无任何内容能体现精密厂要证明的内容-黄某擅自停工；　　5、2010年11月（1）及（2）警告信，无黄某签名，真实性不认可；　　对中国移动通话清单，真实性不认可。首先，无法证明上面拨出的号码为黄某使用；清单未能显示被叫号码；即使该号码真为黄使用，清单因不能证明双方通话内容，因此并不能证明黄某骚扰部门经理；该通话清单精密厂亦提到是通过中国移动公司内部关系取得，苏维律师认为证据的采集侵犯个人隐私，程序不合法，根据法律的规定，不得做为证据采信。　　7、劳动合同的真实性认可，对精密厂要证明的内容不予认可；　　8、员工奖惩制度，其内容与我方提交的一致，对其真实性认可，对精密厂要证明的内容不予认可。苏维律师认可，该证据恰好证明了，精密厂引用无营业执照，无法人资格，制定程序不合法的××创发集团的规章制度解除与黄某间的劳动关系。　　9、《员工奖征制度实施说明》，对其真实性不予认可，该制度从未公示，黄某从未看过该制度。　　10、2009年3月9日精密厂宣传栏照片，对该证据的真实性不予认可。该证据也无任何地方能证据黄某在上面乱写乱画；　　11、××国际实业（深圳）有限公司工会成立的批复，真实性认可。但，恰好证明我方提交的证据4所主张的《××国际实业（深圳）有限公司的工商资料》显示，该××国际实业（深圳）有限公司其是具有独立法人资格的有限公司，成立于1999年，法人庄××，该公司与精密厂无任何法律上的联系；精密厂援引第三人公司制度解除与黄某间劳动合同无法律根据。 　　12、员工奖罚制度签收表，上有黄某签名，对其真实性认可。但苏维律师认为，该证据并不能证明黄某签收的就是《××创发员工奖惩制度》，事实上也不是，黄某签收的是精密厂自己制度的另一套员工奖征制度。试问，精密厂的员工怎么可能签收其他用人单位的员工奖惩制度呢？　　【仲裁辩论】苏维律师【电话13528787811】提出：　　1、××国际实业（深圳）有限公司与精密厂无任何法律关系。精密厂据以解除与黄某间劳动合同的依据是××国际实业（深圳）有限公司制定的《员工奖惩制度》。试问，其他公司的《员工奖惩制度》怎么能作为处罚本单位员工的依据呢？且，精密公司无法证明，该《员工奖惩制度》在制定上经过民主程序，也无法证明该《员工奖惩制度》制定后已向黄某公示。因此，该《员工奖惩制度》当然地对黄某无法律上的约束力。应认定精密厂解除劳动合同违法。应按一年两个月工资标准向黄某支付赔偿金。　　2、从精密厂提交的《考勤资料》及工资表，我们也可以看出，杨××一个月的加班时数高达88小时，严重违反《劳动法》第四十一条每月加班时数不得超过三十六小时的规定。精密厂的工时制严重损害劳动者的身体健康，黄某作为其员工，完全可以拒绝精密厂要求超负荷加班的要求。当然地，不应认定为黄某缺勤。同时，苏维律师请求仲裁庭将精密厂该违法行为移交劳动监察部门，对精密厂的违法行为作出惩戒，并予以纠正。　　　【仲裁庭认定】　　2011年1月11日下午2时30分，经龙岗区劳动争议仲裁庭布吉庭开庭审理后，仲裁庭认为：××精密制品厂未能提供证据证明其与××国际实业（深圳）有限公司有何种法律上的关联关系，对其关于××创发集团在香港登记注册，与其是母子公司关系的主张不予采信。　　××精密制品厂未能提交经过民主程序制定规章制度的相关证据，不能作为用人单位用工管理的依据。因此，××创发集团制定的规章制度并非合法有效，更不能约束××精密制品厂员工。　　××精密制品厂未能依合法有效的规章制度为依据解除与黄××间劳动关系，应视为用人单位违法解除劳动关系。 
 
审判结果： 
　　　　【仲裁裁决】　　　2011年2月12日，深圳市龙岗劳动争议仲裁委员会作出深龙布劳仲案（2010）454号仲裁裁决，其内容如下：　　　第一被申请人（××精密制品厂）支付违约解除劳动的赔偿金23800元；　　　第二被申请人[××（物料应用制品）有限公司]对第一被申请人的给付义务承担连带责任。本裁决为非终局裁决。　　【一审法院对事实认定及法律适用】　　深龙布劳仲案（2010）454号仲裁裁决作出后，黄某未向龙岗区人民法院提起诉讼，××精密制品厂及××（物料应用制品）有限公司不服该裁决，向深圳市龙岗区人民法院提起了诉讼，案号：2011深龙法民一初字第1711号。　　2011年5月6日上午9时30分，龙岗区人民法院依法公开开庭审理此案。　　龙岗区人民法院认为：　　精密厂诉称，××创发集团与其是母子关系 ，与××国际实业（深圳）有限公司是关联公司，但均未能提交证据予以证明，对此法院不予采信。　　精密厂提交的××国际实业（深圳）有限公司工会委员会制定的《××创发员工奖惩制度》虽未经民主程序制定，但该制度未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理情形，且从精密厂提产铁证据可以看出该制度对黄某有进行过告知，被告黄某也未提出异议，可以作为用人单位用工管理的依据。被告黄某辩称，其签收的《员工奖惩制度》非《××创发员工奖惩制度》，但却未提交证据予以佐证，本院不予采信。　　对于精密厂所称的，黄某一个月内多次违纪行为，因精密厂无法提交确实有效的证据予以证明，本案不予采信。故，精密厂要求与黄某解除劳动合同无事实和法律依据。　　【一审判决】　　2011年6月1日，深圳市龙岗区人民法院对 2011深龙法民一初字第1711号劳动纠纷案做出一审判决，如下：　　一、原告精密厂应于本判决生效之日起5日同向被告黄某支付违法解除劳动合同的赔偿金23800元；二、原告××（物料应用制品）有限公司对原告精密厂的给付义务承担连带责任。 　　【二审上诉】　　 2011深龙法民一初字第1711号劳动纠纷案一审民事判决书作出后，精密厂不服该判决，于2011年9月26日向深圳市中级人民法院提起上诉。案号： 2011深中法民六终字第4907号 。 　　2011年9月27日，苏维律师【电话13528787811】代理黄某亦不服2011深龙法民一初字第1711号一审判决，也向深圳市中级人民法院提起上诉。在上诉状中，黄某上诉请求及事实与理由如下：　　上诉请求：　　纠正一审判决书中关于：“从原告【指精密厂及××（物料应用制品）有限公司】提交的证据可以看出，该制度（指《××创发员工奖惩制度》）虽未经民主程序制定，但该制度未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理情形，且从精密厂提产铁证据可以看出该制度对黄某有进行过告知，被告黄某也未提出异议”事实的认定。　　2、维持一审原判。　　3、所有诉讼费用由两被上诉人承担。　　事实与理由：　　原审认定事实错误。　　原审认为：“从原告【指精密厂及××（物料应用制品）有限公司】提交的证据可以看出，《××创发员工奖惩制度》虽未经民主程序制定，但该制度未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理情形，且从精密厂提交的证据可以看出该制度对黄某有进行过告知，被告黄某也未提出异议，可以作为用人单位用工管理的依据。被告黄某辩称，其签收的《员工奖惩制度》非《××创发员工奖惩制度》，但却未提交证据予以佐证，本院不予采信”认定事实错误。（见判决书第3页第17-21行）。　　从上诉人黄某提交法庭的证据-《××国际实业（深圳）有限公司的工商资料》，法庭已经查明，该××国际实业（深圳）有限公司与两被上诉人无任何法律上的关系。（见判决书第3页第4-6行）。黄某是精密厂员工，而两被上诉人提交的规章制度却盖有××国际实业（深圳）有限公司印章，黄某怎么可能签收其他公司的规章制度？一审的认定显然没有任何事实根据，这种认定甚至与基本常理都是相悖的。　　2、黄某签收的规章制度是不是两被上诉人提交的《××创发员工奖惩制度》，举证责任应在用人单位，而不是黄某。一审举证责任分配错误，从而导致事实认定的错误。　　3、虽然黄某在仲裁及一审时也有提交《××创发员工奖惩制度》作为证据，主张两被上诉人违法解除劳动合同，但黄某在一审时已向法庭对《××创发员工奖惩制度》作出了说明。即，另案（指262号案）杨某与两被上诉人劳动争议时，被上诉人向劳动仲裁庭提交。因此，黄某提交该制度，并不代表黄某签收的规章制度就是《××创发员工奖惩制度》。两被上诉人也从未公示过该《××创发员工奖惩制度》。　　二、原审适用法律错误。　　原审认为：“原告（指两被上诉人）提交的××国际实业（深圳）有限公司工会制定的《××创发员工奖惩制度》虽未经民主程序制定，但该制度未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理情形，且从精密厂提交的证据可以看出该制度对黄某有进行过告知，被告黄某也未提出异议，可以作为用人单位用工管理的依据。。”（判决书第3页第14-19行）适用地方司法性文件错误，是对《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第78条的误读。　　上诉人特别要强调的是：用人单位据以处理员工的规章制度无论是《劳动合同法》实施之前或之后制定，无论制定上有没经过民主程序，无论其内容是否有公示，但毫无疑问的是，都要满足一个最基本前提，那就是：规章制度必须是用人单位自己的规章制度。其他用人单位的规章制度无论制定得多么完善，多么合法，多么合理，对本用人单位的员工均不具约束力。　　【二审结案】　　在二审审理过程中，在法庭主持下，双方于2011年11月29日达成调解协议。内容为：由精密厂及××（物料应用制品）有限公司于2011年12月6日前一次性支付人民币2万元，否由黄某有权按一审判决的金额（指23800元）直接申请强制执行；双方就本劳动纠纷案不再向对方主张任何权利。 
 
法律依据： 
　　【苏维律师办案随笔】　　1、如前述，用人单位应规范自己规章制度，积极防范、规避用工法律风险。有些用人单位为贪图一时方便，不根据本单位生产及管理特点，直接援引、使用其他用人单位的规章制度（甚至连规章制度上公司名称都不做更换），此种做法实不足取。本案中，精密厂就是这种情况。亦正因此，出现了苏维律师三诉精密厂。第三个案例见：三诉深圳市龙岗区布吉××精密制品厂劳动纠纷案之（三）何××，案号：深龙布劳仲案（2011）162号。　　2、关于本案2011深龙法民一初字第1711号一审判决，虽然判决内容亦支持了黄某的诉讼请求，判决精密公司应支付赔偿金23800元，但其判决依据与深龙布劳仲案（2010）454号仲裁裁决是不同的。苏维律师【电话13528787811】之所以建议黄某之所以提起上诉，请求二审法院纠正一审事实认定的原因有三：1、基于精密厂已经上诉，该一审判决已经不可能生效；2、万一二审法院对黄某确实存在严重违反该制度再作事实上认定，必将作出驳回黄某所有诉讼请求的二审终审判决（即，黄某全面败诉）；3、该2011深龙法民一初字第1711号判决对该事实的认定，极可能关系到三诉深圳市龙岗区布吉××精密制品厂劳动纠纷案之（三）何××，案号：深龙布劳仲案（2011）162号的判决。如果黄案与精密厂间的判决认定《××创发员工奖惩制度》合法有效，对精密厂员工具有约束力，则对第三个案是非常不利的，因此，必须予纠正。　　 
 
 
三诉深圳市龙岗区布吉××精密制品厂劳动纠纷案之（三）何×× 
来源：苏维律师：日期：2013-01-03 
 
案情介绍： 
三诉深圳市龙岗区布吉××精密制品厂劳动纠纷案之（三）何×× 　　　 案号：深龙布劳仲案（2011）162号　　　 2011深龙法劳初字第3825号 　　　【案情摘要】　　××精密制品厂（以下简称精密厂）是××（物料应用制品）有限公司（注册地香港）在深圳开办的不具法人资格的三来一补企业。何××人于2006年7月5日 入职××精密制品厂，职位是高级技工。入职后，最后签订的一份劳动合同时间是2010年3月25日，为无固定期劳动合同。双方约定黄某工作时间为标准工时制，工资为1980.12元/月。黄某工资结构为基本工资+加班工资，月平均工资约为5000元。2011年5月23日 ，精密厂单方面发出一份《解除劳动通知书》，单方违法解除劳动合同。 
 
案情分析： 
　　　【诉讼策略】　　2011年5月24日，何某委托苏维律师作为其诉讼代理人参与案件相关庭审活动，2011年5月26日向龙岗劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁的申请。案号:深龙布劳仲案（2011）162号（以下简称162号）。　　　苏维律师认为：　　精密厂依据其他用人单位的规章制度解除何某某间劳动关系，必定不会得到仲裁庭及法院的支持，即，应认定精密厂属违法解除劳动关系。类似情形，此前苏维律师已代理何某同事杨××、黄××诉精密厂劳动纠纷案，案号分别为：深龙布劳仲案（2010）262号及深龙布劳仲案（2010）454号。（具体见成功案例：三诉深圳市龙岗区布吉精密厂劳动纠纷案之（一）杨××及三诉深圳市龙岗区布吉××精密制品厂劳动纠纷案之（二）黄××）【仲裁举证及质证】　　为证明何某的主张，苏维律师提交了以下证据：　　1、《解除劳动合同通知书》，证明精密厂违法解除劳动合同。　　2、最近签订的《劳动合同》，证明：又方存在劳动关系；最后一份劳动合同约定为无固定期劳动合同；何某岗位。　　3、《××创发员工奖惩制度》。来源于三诉深圳市龙岗区布吉××精密制品厂劳动纠纷案之（一）杨××，262号仲裁中精密厂向劳动仲裁庭提交。证明：精密厂引用无营业执照，无法人资格，制定程序不合法的××创发集团的规章制度解除与黄某间的劳动关系。　　4、《××创发集团员工纪律处分制度》，来源及要证明的内容同证据3。　　5、《××国际实业（深圳）有限公司的工商资料》，证明：证据3、4上加盖印章的××国际实业（深圳）有限公司其是具有独立法人资格的有限公司，成立于1999年，法人庄××，该公司与精密厂无任何法律上的联系；精密厂援引第三人公司制度解除与黄某间劳动合同无法律根据。 　　 6、《龙布劳仲案（2010）262号仲裁裁决书》，证明：深圳市龙山岗区劳动争议仲裁委员会对类似案件的裁定，且该裁定已经发生法律效力；同时证明证据3、4的真实性。　　7、《深圳市龙岗区人民法院材料清单》，来源于262号裁决书生效后，由苏维律师代理权利人杨某向龙岗区人民法院申请强制执行立案时由龙岗区人民法院出具。证明：262号裁决书已经生效，且业经人民法院强制执行。　　精密厂为支持其主张，向劳动仲裁庭提交了以下证据：　　1、劳动合同，证明何某违反《劳动合同》；　　2、《2009年1月22日警告信》，证明何某违反《员工奖惩制度》3.1.2、3.2.21；　　3、《2010年9月4日警告信》，证明何某擅自离岗，违反《员工奖惩制度》4.1.6、4.1.7、4.2.28；　　4、《2011年5月13日警告信》，证明何某擅自离岗，违反《员工奖惩制度》4.1.7、4.2.28；　　5、2011年厂方出具的书面《解除劳动合同通知书》；　　6、2009年1月《精密厂考勤资料》，证明何某迟到、早退；　　无何某签名的2010年6月至2011年5月《工资表》；　　8、员工奖惩制度，证明精密厂解除劳动合同的法律依据；　　9、员工奖惩制度培训签收表，证明何某接受、知晓该制度；　　10、光盘，证明何某违反规章制度的事实。　　对精密厂向仲裁庭提交的以上证据，苏维律师提出了以下持证意见：　　对有何某签名的《警告信》的真实性认可，但对要证明的内容不予认可。苏维律师认为，警告信是2009年做出，精密厂解除劳动合同的时间为2011年，精密厂不能翻旧账，依据多年前员工的小错误，小暇疵去解除双方劳动合同。对未有何某签名的警告信的真实性不予认可，这些证据为精密厂为应诉所做的伪证。 2、考勤资料，上有何某签名，对其真实性认可，对其证明的内容不认可。从该考勤可看到，何某上下班打卡时间与公司规定前后误差大多在一两分钟（有时提前，有时推后），完全在卡钟误差范围内。因此，无论是按精密厂规定，还是依合理性，均不应认定黄某迟到及早退；该2009年1月考勤表显示，何某于一个月内平时延时加班时间为54小时，假日加班时间为94小时，合计加班时间为148小时，足以证明精密厂存在超负荷加班，严重违反《劳动法》第三十八条、第四十一条之规定（苏维律师注：其内容为，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。）　　3、对无何某签名确认的工资表真实性不认可，苏维律师认为该证据是为精密厂为应诉，事后制作，是伪证。何某工资数额应以何某主张为准。　　4、劳动合同的真实性认可，对精密厂要证明的内容不予认可；　　5、员工奖惩制度，其内容与我方提交的一致，对其真实性认可，对精密厂要证明的内容不予认可。苏维律师认可，该证据恰好证明了，精密厂引用无营业执照，无法人资格，制定程序不合法的××创发集团的规章制度解除与何某间的劳动关系。　　9、员工奖罚制度签收表，上有何某签名，对其真实性认可。但苏维律师认为，该证据并不能证明何某签收的就是《××创发员工奖惩制度》，事实上也不是，何某签收的是精密厂自己制度的另一套员工奖征制度。试问，精密厂的员工怎么可能签收其他用人单位的员工奖惩制度呢？　　10、光盘并不清晰，不能清楚显示何某图像，亦不能证明拍摄场及时间。因此，对其真实性不予认可。　　【仲裁辩论】苏维律师提出：　　1、××国际实业（深圳）有限公司与精密厂无任何法律关系。精密厂据以解除与何某间劳动合同的依据是××国际实业（深圳）有限公司制定的《员工奖惩制度》。试问，其他公司的《员工奖惩制度》怎么能作为处罚本单位员工的依据呢？且，精密公司无法证明，该《员工奖惩制度》在制定上经过民主程序，也无法证明该《员工奖惩制度》制定后已向何某公示。因此，该《员工奖惩制度》当然地对何某无法律上的约束力。应认定精密厂解除劳动合同违法。应按一年两个月工资标准向何某支付赔偿金。　　2、从精密厂提交的《考勤资料》，我们也可以看出，何某一个月的加班时数高达148小时，严重违反《劳动法》第四十一条每月加班时数不得超过三十六小时的规定。精密厂的工时制严重损害劳动者的身体健康，何某作为其员工，完全可以拒绝精密厂要求超负荷加班的要求。当然地，不应认定为黄某缺勤。同时，苏维律师请求仲裁庭将精密厂该违法行为移交劳动监察部门，对精密厂的违法行为作出惩戒，并予以纠正。　　　【仲裁庭认定】　　2011年7月2晶下午3时30分，经龙岗区劳动争议仲裁庭布吉庭开庭审理后，仲裁庭认为：　　采信精密厂提交的，无何某签名的工资表，并据此算出何某月平均工资为4749.47元；　　××创发集团既无营业执照，又无法人资格，制定的规章制度并非合法有效，依据该规章制度对劳动者作出的处理决定也并非合法有效，更不能约束精密厂的员工；且精密厂未能提供证据证明其是该集团下属单位。故，精密厂未能以合法有效的规章制度为依据解除与何某间劳动合同情形下辞退何某，应视为用人单位违法 解除劳动合同情形，应支付何某赔偿金。赔偿金的计算基数为月平均工资4729.47元，对于何某主张月平均工资5000元，超出部份不予支持。 
 
审判结果： 
　　　【仲裁裁决】　　　2011年9月2日，深圳市龙岗劳动争议仲裁委员会作出深龙布劳仲案（2011）162号仲裁裁决，其内容如下：　　　第一被申请人（××精密制品厂）支付违约解除劳动的赔偿金47494.7元（4749.47元×5个月×2倍）；　　　第二被申请人[××（物料应用制品）有限公司]对第一被申请人的给付义务承担连带责任。本裁决为非终局裁决。　　【一审法院程序】　　深龙布劳仲案（2011）162号仲裁裁决作出后，何某未提向龙岗区人民法院起诉。××精密制品厂及××（物料应用制品）有限公司不服该裁决，于2011年9月14日向深圳市龙岗区人民法院提起了诉讼，案号：2011深龙法劳初字第3825号。 
 
法律依据： 
　　【后记】　　在一审法院审理过程中，苏维律师代理何某出庭应诉，在法庭主持下，双方达成调解，内容为：××精密制品厂及××（物料应用制品）有限公司同意向黄某支付4万元。双方间劳动纠纷得以解决。 
 
黄××诉深圳市××饮水设备有限公司劳动纠纷案 
来源：苏维律师：日期：2013-01-01 
 
案情介绍： 
黄××诉深圳市××饮水设备有限公司劳动纠纷案　　 案号：深宝劳仲大浪庭案字（2010）858号　　 2011深中法民六初字第158号 　　 2011深宝法民劳初字第564号 　　 2011深中法民六终字第3055号 　　　【案情摘要】　　 黄××于2006年4月20日入职深圳市××饮水设备有限公司（以下简称饮水设备公司），从工商登记资料显示，饮水设备公司成立于2007年5月8日，其前身为深圳市××节能设备有限公司（以下简称节能设备公司），2008年8月20日节能设备公司更名为饮水设备有限公司。黄某入职后岗位为安装、维修水机，同时兼职司机。双方共签订过两份劳动合同。第一份劳动合同为2008年1月15日签订，期满时间为2009年1月14日。在合同中，双方约定，每日工作7小时，每周不超过40小时。工资为750元/月+补贴+奖金。第二份劳动合同为2010年3月1日签订，期满时间为2011年2月29日（注：虽2月无29日，但合同表面上写的就是2月29日），工资为基本底薪900元/月，正常周六加班资金为300元/月，技术补贴200元/月，补助200元/月。黄某主张，入职以来，平时每天工作8.5小时至10.5小时，每个周六都在加班，而饮水设备公司却未按劳动法相关规定支付加班工资。同时，饮水设备公司未按约定发放技术补贴，不与其签订书面劳动合同。2010年9月8日，黄某通过咨询苏维律师后，决定委托苏维律师作为其代理人，申请仲裁，提起诉讼维护其合法权益。在苏维律师指导下，2010年9月14日，黄某通过EMS快件向饮水设备有限公司发出书面通知，单方解除劳动关系。2010年9月17日，黄某向深圳市宝安区劳动争议仲裁委员会大浪仲裁庭提起劳动仲裁申请，2010年9月19日，宝案区劳动争议仲裁委员会受理本案，案号：深宝劳仲大浪庭案字（2010）858号。　　 在仲裁请求中，黄某请求裁判饮水设备公司支付：　　1、2009年2月15日至2010年1月14日未签订劳动合同的双倍工资2400元/月×11个月=26400元　　2、经济补偿金2400元/月×4.5个月=10800元　　3、2008.9.14-2010.6.30期间　　周一至周五加班工资900元/月÷21.75天÷8小时×（52周/年×2年一6周）×5天/周×1.5小时/天×1.5倍=5981.9元。　　周六加班工资900元/月÷21.75天÷8小时×52周/年×2年×1天/周×9.5小时/天×2倍=10220.7元 　　2010.7.1—2010.9.14期间（共6周）　　周一至周五加班工资1100元/月÷21.75天÷8小时×6周×5天/周×1.5小时×1.5倍=426.7元。　　周六加班工资1100元/月÷21.75天÷8小时×6周×1天/周×9.5小时×2倍=720.7元　　3、支付支付2008.9.14-2010.9.14补贴200元/月×12个月=2400元。　　4、2010年8月及9月份工资2600元和1300元。　　以上合计：63250元。　　为证明黄某主张，苏维律师向深圳市宝安区劳动争议仲裁委员会提交了以下证据：　　1、《劳动合同》　　2、《黄某工作证》，上有饮水设备公司印章。编号为20100306. 　　饮水设备公司工商资料证明内容，公司2009年6月1日变更事项。该公司于2009年6月1日变更名称。　　3、黄某居暂住证证明内容：。公司变更名称前地址龙观西路46号与黄某暂住证地址办鹊山村46号是同一地址。　　4、节能饮水机保养合同，证明内容：此合同供业务员与客户签订使用，黄某持有该证据，证明公司在以深圳市××节能设备有限公司名义经营业时黄某就已经是其员工。　　5、奖状，证明内容：饮水设备公司卖的就是碧丽公司产品，2007年元月饮水设备公司以碧丽公司名义向黄某颁发奖状。　　6、黄某名片。证明内容-公司现在的办公地址为南宇工业园。　　7、两份饮水设备公司饮水机产品手册（节录）公司卖的就是碧丽公司产品，与2007年元月奖状为碧丽公司向黄某发放相对应；公司变更前地址为龙观西路46号；公司实际营业时间为2003年；公司现在的办公地址为南宇工业园，与黄某名片对应。　　8、2010年9月14日EMS快递详情单、邮局出具的寄件收费发票及EMS快递跟踪查询结果，证明内容：黄某以饮水设备公司克扣工资为由向饮水设备有公司寄出快件，单方解除劳动合同。　　《通知》，内容为饮水设备有限公司克扣黄某工资，黄某即日起单方解除劳动合同，该通知通过以上EMS快件寄给饮水设备有限公司。　　　饮水设备有限公司委托了广东鹏鼎律师事务所曾×律师作为其代理人，参加庭审。为证明其主张，饮水设备有限公司提交了以下证据：　　1、黄某工作证。　　2、2008年12月、2009年1月工资表，上有黄某签名确认。2010年3月至2010年9月工资表，上均无员工签名。　　3、2008年9月、10月及11月《工资条》，上有黄某签字确认。　　4、浦发银行深圳分行转账证明，证明已向黄某支付工资数额。 
 
案情分析： 
　　【案情分析】　　苏维律师分析案情及双方提交的证据后认为：　　对于饮水设备公司提交的2010年3月至2010年9月工资表，上均无黄某签名，我方对其真实性不予认可。根据《深圳市员工工资支付条例》第十五条规定，用人单位支付工资应当制作工资支付表。工资支付表至少应当保存两年。饮水设备公司应承担举证不能的不利后果。况且，即使2010年3月至2010年9月工资表最终被仲裁庭采信，根据该表显示，在2010年7月深圳市政府最低工资调高为1100元后，饮水设备有限于2010年7月至10月期间，仍按基本工资900元标准向黄某支付，亦足以认定克扣工资事实的存在。　　根据有黄某签名确认的2008年12月、2009年1月工资表显示，黄某的工资结构为：基本工资+饮水机提成+热泵提成+话费+全勤奖+补助+加班费，同时扣除项包括：缺勤、保险。以上足可证明，饮水设备公司存在严格考勤制度，且存在大量加班事实。另，该二月工资表均依劳动合同的约定，未向黄某支付技术补贴200元/月，足以证明饮水设备公司确存在克扣工资事实。【仲裁开庭】　　　2010年12月7日，下午2时30分，深圳市宝安区劳动争议仲裁委员大浪劳动庭公开开庭审理了此案。　　　【仲裁庭对事实的认定和法律适用】 深圳市宝安区劳动争议仲裁委员大浪劳动庭查明： 黄某主张入职时间为2006年4月20日，而非工作证上因饮水设备公司笔误所写的2005年6月6日。 饮水设备公司则主张，黄某两次入职饮水设备公司，其入职时间分别为2008年1月15晶签订第一份劳动合同之日和2010年3月1日签订劳动合同之日，但未能提交入职登记表等招用记录来证实其主张。饮水设备公司于2007年5月8日成立，前身为节能设备公司，2008年8月20日节能设备公司更名为饮水设备有限公司。因此，劳动争议仲裁委员会认定用人单位的注册之日，即2007年5月8日为黄某入职时间，并认定黄某没有在2010年3月1日再次入职的情形。 黄某的岗位为安装、维修水机兼司机。　　　双方于2008年1月15日签订一份期限为2008年1月15日2009年1月14日的劳动合同。2010年3月1日签订一份期限为2010年3月1日到2011年2月29日的劳动合同。　　　饮水设备公司向仲裁庭提交的有黄某签名确认的2008年12月、2009年1月工资表，黄某对该工资表的真实情不予认可，但不愿意做笔迹鉴定，也无反证，因此采信该工资表。　　　2010年3月1日签订的劳动合同约定黄某的工资结构中包含“技术补贴200元/月”这一款项，而在2010年3月至2010年9月工资表显示，被申请人每月都已支付了该款项。　　　黄某主张饮水设备公司未支付2010年8月份工资2600元和2010年9月份工资1300元，饮水设备公司庭审时称已通过银行转账支付了2057元和427.6元，黄某对银行转账数额予以认可，但认为饮水设备公司仍未足额支付。由于饮水设备公司未能提交黄某2010年8月及9月考勤记录，属于举证不能，因此应承担举证不能的不利后果，仲裁庭采信黄某的主张，经核算，饮水设备公司应支付黄某2010年8月及9月份工资差额1415.4元。（2600元+1300元-2057元-427.6元）。　　　黄某于2010年9月19日向宝案区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。　　　本案中，饮水设备公司违反相关法律规定未与黄某签订书面劳动合同，且又不能提交证据证明双方未签订劳动合同的原因在于劳动者本人，故应承担支付未签订书面劳动合同的二倍工资法律后果。黄某请求期间的工资标准为2400元/月，饮水设备公司应支付2009年9月19日至2010年1月14日期间未签订劳动合同一倍工资差额给黄某。即2400元/月×3个月+2400元/月÷21.75天/月×19天=9296.55元。　　　黄某请求2008年9月14晶至2008年9月18日加班工资的仲裁请求已经过仲裁时效，不予支持。　　　饮水设备公司未向仲裁庭提交2008年9月19日至2010年9月14日期间黄某的考勤记录，也未全部提交该期间工资表，属于举证不能，应当承担举证不能的不昨后果，为此，仲裁庭采信黄某关于加班工资的主张。经核算，饮水设备公司应支付黄某2008年9月19日至2010年9月14日期间的平时及周六加班工资共计14635.66元【其中，2008年9月19日至2010年6月30日期间平时加班工资900元/月÷21.75天/月÷8小时×1.5小时/周×93周×5天/周×150=5411.64元；周六加班工资900元/月÷21.75天/月÷8小时××9.5小时/周×93周×200=9136.66元；2010年7月1日至2010年9月14日平时加班和工资1100元/月÷21.75天/月÷8小时×1.5小时/周×54×150=768.1元；周六加班工资1100元/月÷21.75天/月÷8小时××9.5小时/周×11周×200=1321.26元；饮水设备公司已经支付加班工资2005元】另，饮水设备公司还需足额及时支付拖欠的2010年8月份及2010年9月份工资差额共计1415.4元。　　　对于黄某要求支付2008年9月14日至2010年2月28日每月补贴200元的请求，由于黄某未能提交补贴数额的证据，属于举证不能，应当承担不利后果，故对该请求不予支持。另，饮水设备公司已经足额支付2010年3月1日至2010年9月14日的补贴，故黄某请求该时段的补贴无事实根据。　　　黄某以饮水设备公司克扣工资为由通过邮寄快件方式向饮水设备公司提出离职，在本案中，饮水设备公司确实存在未足额支付黄某加班工资和无故拖欠黄某工资的事实。根据法律的规定，饮水 设备公司应当支付黄某解除劳动合同的经济补偿金2400元/月×4个月=9600元。 
 
审判结果： 
　　　【仲裁裁决】　　2010年年12月17日，深圳市宝安区劳动争议仲裁委员会做出深宝劳仲大浪庭案字（2010）858-1号仲裁裁决书，其内容如下：　　一、饮水设备公司应于本文书生效之日起五日内一次性向黄某支付解除劳动合同的经济补偿金9600元；　　二、驳回黄某其他仲裁请求。　　本裁决为终局裁决。　　2010年年12月17日，深圳市宝安区劳动争议仲裁委员会做出深宝劳仲大浪庭案字（2010）858-2号仲裁裁决书，其内容如下：　　饮水设备公司应于本文书生效之日起五日内一次性向黄某支付以下款项： 1、2009年9月19日至2010年1月14日期间未签订劳动合同的二倍工资差额9296.55元； 2、2008年9月19日至2010年9月14日期间平时、周六加班工资共计14635.66元； 3、2010年8月及2010年9月份工资差额共计1415.4元；二、驳回黄某其他仲裁请求。　　本裁决为非终局裁决。　　【深宝劳仲大浪庭案字（2010）858-1号仲裁裁决书后记】 因深宝劳仲大浪庭案字（2010）858-1号仲裁裁决书为终局裁决，黄某对此裁决未向深圳市宝案区人民法院起诉，该裁决经送达双方后即发生法律效力。饮水设备公司拒不履行该裁决确定的法律义务。2011年1月14日，苏维律师【电话13528787811】代理黄某向深圳市宝安区人民法院观澜法庭申请强制执行。在强制执行过程中，饮水设备公司为拖延付款时间，于2010年1月12日依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》相关规定向深圳市中级人民法院提出撤销深宝劳仲大浪庭案字（2010）858-1号仲裁裁决书申请，业经深圳市中级人民法院受理，案号：2011深中法民六初字第158号。宝安区人民法院中止强制执行。2011年3月11日下午2时50分深圳市中级人民法院开庭调查，并最终作出2011深中法民六初字第158号民事裁定书，认定深宝劳仲大浪庭案字（2010）858-1号不符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条 规定的情形，驳回饮水设备公司撤销申请。宝安区人民法院恢复强制执行。　　　　【深宝劳仲大浪庭案字（2010）858-1号仲裁裁决书一审程序】 深宝劳仲大浪庭案字（2010）858-1号仲裁裁决书为非终局裁决，黄某不服该裁决，2011年1月10日依法向深圳市宝安区人民法院提起诉讼，案号：2011深宝法民劳初字第564号。　　　在一审程序中，苏维律师向宝安区人民法院提交了以下《代理词》。黄某诉饮水设备有限公司劳动争议案代理词 尊敬的审判员：　　受黄某的委托，广东深和律师事务所苏维律师（现执业于广东德纳律师事务所）【电话13528787811】就其诉深饮水设备饮水设备有限公司（以下简称饮水设备公司）一案发表代理意见如下，供法庭参考。关于黄某入职时间 1、劳动者的入职时间由用人单位承担举证责任。在本案中，饮水设备公司未向法庭提交任何关于黄某入职时间的证据，理应承担不利后果。 2、饮水设备提交的社保清单并不能作为认定黄某入职时间的有力证据。饮水设备公司主张黄某入职时间是2008年1月15日，而该社保清单亦显示2009年11月饮水设备公司才替黄某缴纳社保。该社保清单恰好证明，黄某入职后相当的一段时间内饮水设备公司未替其购买社保。事实上，在深圳，用人单位从不替员工购买社保的现象都相当的普遍。 3、双方2008年1月15日签订的《劳动合同》中有约定试用期2个月并不能作为认定黄某入职时间就是2008年1月的有力证据。该劳动合同恰好证明，黄某入职后相当的一段时间内饮水设备公司未与其签订书面劳动合同。事实上，《劳动合同法》实施以来，在深圳，用人单位拒绝与员工签订书面劳动合同的现象仍相当的普遍。 4、相反，黄某向仲裁庭提交了工牌，工牌上有饮水设备公司印章，工牌显示黄某的入职时间是2005年6月6日。按表面证据，黄某完全可以主张入职时间是2005年6月6日，但黄某本着实事求是原则主张，2005年6月6日是笔误，真正入职时间是2006年4月20日。 5、工商资料显示，节能设备公司成立时间为2007年5月8日，2008年8月20日才更名为饮水设备公司。（1）为证明爱黄国主张的入职时间为什么比饮水设备公司成立的时间还早，下面先简要说下饮水设备公司的背景。　　饮水设备公司的老板刘某原是碧丽公司的一名经理，因为与碧丽公司的特殊关系，2003年起该经理以节能设备公司名义经营碧丽饮水设备，办公地址是：深圳市宝安区大浪街道龙观西路46号A栋二楼（办公场所），也就是饮水设备公司2009年6月1日工商住址变更前的地址。即：节能设备公司虽至2007年5月8日才进行工商注册，但自2003年起已一直在实际营业。（2）为证明爱黄某主张，黄某向法庭提交了以下证据： A、暂住证-显示的暂住地址为：宝安区大浪街道办鹊山村46号，该地址事实上与大浪街道龙观西路46号是同一地址，只是文字表达上的不同。显示的有效期为2006年7月25日至2007年1月25日，与黄某主张的2006年4月20日入职是吻合的（通常入职后一段时间才办理暂住证）。 B、奖状-因饮水设备公司的老板与碧丽公司的特殊关系，加上2007年元月前节能设备公司尚未进行工商注册，因此，该奖状是老板以碧丽公司名义向黄某颁发的。 C、节能饮水机保养合同-这是一份空白的合同，上盖有节能设备公司印章，该空白合同是由前线业务员领取并与客户签订。黄某持有该证据，足以证明：公司名为节能设备公司时，黄某就已是其员工。 D、两份饮水设备饮水机产品手册-手册明确写明：饮水设备公司卖的就是碧丽公司的产品；饮水设备公司自2003年就开始实际经营；饮水设备公司最先办公地址是：深圳市宝安区大浪街道龙观西路46号。 E、黄某名片该名片显示饮水设备公司的办公地址是：大浪街道华昌路南宇工业园。事实上，饮水设备公司工商注册所写的地址：深圳市宝安区大浪街道浪口社区坡头背C栋2号仅是饮水设备公司的一个仓库，真正的办公地址就是：大浪街道华昌路南宇工业园。相关法律依据有：（1）《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第六条　在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。（2）《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条 因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。（3）《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》25、与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。关于加班事实的认定本案中，饮水设备公司在仲裁庭明确承认有打卡考勤。饮水设备公司提交的有黄某签名的《工资单》及没有黄某签名的《工资表》均有明确列明“全勤奖”、“缺勤回扣”等项目，如无考勤，如何发放该两项？饮水设备公司主张，黄某职位是售后服务，有特殊性，不可能对其考勤，我们认为其理由不成立。饮水设备公司有员工接近三十人（因为他们卖的就是饮水设备，所以大部份员工为售后服务），不对员工考勤，如何管理员工？有员工签名的《工资单》亦有显示有个别月饮水设备公司有支付“加班费”50元，据此，饮水设备公司主张已全额支付加班费。该主张与事实不符。事实上，如丰源公司所述，因黄某的职务是售后服务，根据客户的需求，有时周日都要上班，原来周日加班都是没加班费的，后来售后服务的员工意见很大，饮水设备公司就意意思思的对周日的加班发放一个月几十块的“加班费”。 正因不是每月的周日都有上班，所以不是每月都有“加班费”，正因有的周日黄某不愿意去上班，所以《工资单》和《工资表》才出现了才出现了“缺勤回扣”一项。缺勤指的是周日。相关法律依据：《最高院关于审理劳动案解释三》　 第九条　劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》25、与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。三、饮水设备公司有无拖欠“补贴”“技术补贴”的问题双方2008年1月15日签订的劳动合同中明确约定黄某的工资包含“补贴”，但有黄某签名的《工资单》中显然未列有“补贴”一项。双方2010年3月1签订的劳动合同中明确约定黄某的工资包含“技术补贴200元”。 没有黄某签名的《工资表》，从表面上看，饮水设备公司每月支付了“技术补贴200元”。对于《工资表》，我方不承认其真实性。理由有两点：无黄某的签名。我们都知道自2010年7月始，深圳的最低工资已上调至1100元/月，但该《工资表》却显示，2010年7月后，黄某的基本工资仍是900元/月。显然，该《工资表》是饮水设备公司为应诉作的伪证。它并不能真实反映黄某的工资结构，却反证了饮水设备公司拖欠黄某“技术补贴200元/月的事实。退一步来说，如果认定该《工资表》真实，则饮水设备公司就存在以低于最低工资发放工资的事实。可见，该《工资表》显然是饮水设备公司为应诉作的伪证，其并不能真实反映黄某的工资结构。相关法律依据：《深圳市员工工资支付条例》第十五条用人单位支付工资应当制作工资支付表。工资支付表应当有支付单位名称、工资计发时段、发放时间、员工姓名、正常工作时间、加班时间、标准工资、加班工资等应发项目以及扣除的项目、金额及其工资账号等记录。工资支付表至少应当保存两年。用人单位支付员工工资时应当向员工提供一份本人的工资清单，并由员工签收。工资清单的内容应当与工资支付表一致，员工对工资清单表示异议的，用人单位应当予以答复。　　　综上，饮水设备公司存在拖欠黄某加班费、补帖、技术补贴证据确凿，请求法庭支持黄某的诉讼请求。　　此致宝安区人民法院　　【深宝劳仲大浪庭案字（2010）858-1号仲裁裁决书一审判决】　　　2011年3月15日，宝安区人民法院做出一审判决，案号：（2011）深宝法民劳初字第564号。判决内容如下：　　　一、被告饮水设备公司于本判决书生效之日起三日内向原告黄某支付2008年9月19日至2010年9月14日平时及周六加班工资人民币15159.82元；　　　二、被告饮水设备公司于本判决书生效之日起三日内向原告黄某支付2009年9月19日至2010年1月14日期间二倍工资差额人民币13593.57元；　　　三、被告饮水设备公司于本判决书生效之日起三日内向原告黄某支付2010年8月及9月工资差额人民币300元；　　　四、驳回原告黄某的其他诉讼请求。　　【上诉至二审法院】　　　一审判决做出后，黄某未提出上诉。饮水设备公司不服（2011）深宝法民劳初字第564号民事判决，向深圳市中级人民法院提起上诉，案号：（2011）深中法民六终字第3055号。2011年8月2日，深圳市中级人民法院作出了二审判决，其内容为：　　　驳回上诉，维持原判。 
 
法律依据： 
　　　【后记】　　　（2011）深中法民六终字第3055号终审判决生效后，饮水设备有限公司拒不履行（2011）深宝法民劳初字第564号民事判决书确定的内容，苏维律师代为黄某代理人再次向宝案区人民法院申请强制执行。　　　　　　【苏维律师办案随笔】　　劳动合同法自2008年1月1日实施后，中小企业应提高劳动用工法律风险意识。具体操作上（1）规范各项规章制度；（2）加强一线员工，如财务人员、业务人员、人事主管人员等法律培训；（3）要改变商业模式。上世纪80年代改革开放初期相当长一段时间，在法律不健全大环境下，许多中小企业采用的各种手段如克扣、拖欠、拒不支付员工加班工资、奖金、提成等获取利润，并以此作为可持续发展的策略。令人遗憾的是，在法治社会呼声日益高涨的今天，在劳动者维权意识越来越强烈的今天，苏维律师发现，许多中小企业至今仍沿用该商业模式，并为此付出了巨大代价。 2、市场经济是法治的经济，专业的事由专业的人去做。苏维律师建议，为规范中小企业日常管理，尤其是规避用工等法律风险，并非在企业才有必要聘请律师担任法律顾问，中小企业也很有必要聘请法律顾问。 
 
 
黄××诉深圳市××实业发展有限公司劳动纠纷案 
来源：苏维律师：日期：2013-01-01 
 
案情介绍： 
黄××诉深圳市××实业发展有限公司劳动纠纷案　　 案号：深劳人仲案（2012）747号　　 2012深南法民一(劳）初字第496号　　 （2012）深圳中法劳终字第5125号 　　　【案情摘要】　　　 黄××于2011年5月20日入职深圳市××实业发展有限公司（以下简称实业公司），任职司机及高低压变配电技术人员。双方未签订劳动合同。实业公司未替黄某购买社保。黄某每月实领工资大约是4200元。在职期间，黄某基本每月工作30天，每天工作11小时以上。实业公司未按劳动法的相关规定向黄某支付加班工资。2012年1月4日，实业公司单方解除劳动合同。2012年3月13日黄某委托苏维律师向深圳市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁。2012年3月22日，深圳市劳动人事争议仲裁委员会受理本案，案号深劳人仲案（2012）747号。 在仲裁请求中，黄某请求裁判实业公司支付： 2011年6月20日至2011年12月31日未签订劳动合同的双倍工资4200元/月×6.4个月=26880；2011年5月20日至2012年1月4日期间，周一至周五加班工资1600元÷21.75天÷8小时×32周×5天/周×3小时/天×1.5倍=6620.7； 2011年5月20日至2012年1月4日期间，周六、周日加班工资1600元÷21.75天÷8小时×(33周×2天/周-4天)×11小时/天×2倍=12542.5元；经济赔偿金4200元； 2012年4月16日，黄某请出增加仲裁请求申请。增加请求判令实业公司支付：　　2011年5月20日至2012年1月4日期间法定节假日共计6天的双倍工资差额（具体时间为2011年9月1日中秋节一天；10月1、2、3日国庆节三天；2012年1月1日元旦假2天）；　　黄某为维权支付的律师费5000元。　　为证明黄某主张，苏维律师向深圳市劳动人事争议仲裁委员会提交了以下证据：　　《证明》，为实业公司开具，其内容为：黄某于2011年5月至2012年元月在我实业公司工作，特此证明。上有实业公司印章。证明内容：双方曾存在劳动关系及入职时间，离职时间。　　广东德德纳律师事务所发票。证明内容：黄某为维权支付的律师费。　　实业公司为证明其主张，向深圳市劳动人事争议仲裁委员会提交了以下证据：张某等其他三人员工的劳动合同。证明内容：不签订劳动合同的责任在黄某，是黄某拒签劳动合同。黄某工资结算一览表。证明内容：黄某工资结构、数额及出勤等。 
 
案情分析： 
　　【案情分析】　　苏维律师分析案情及双方提交的证据后认为：　　1、根据2012年4月当时深圳市劳动纠纷案的司法实践，当时执行的仍是《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见（试行）》2009-4-15，根据该指导意见，“用人单位有足够证据证明未签订劳动合同的原因完全在劳动者，其自身无过错的，用人单位无须支付两倍工资。”本案中，实业公司为证明未签订劳动合同的责任在黄某，是黄某拒签，提交了其他员工张某等三人的劳动合同。实业公司的主张很难得到劳动仲裁庭及法庭的采信，理由如下：（1）实业公司无法证明该证据的真实性（2）该证据与本案无关联性。实业公司与张某等员工签订劳动合同，并不必然代表实业公司已要求黄某与签订劳动合同。　　2、《深圳市员工工资支付条例》第十五条规定，用人单位支付工资应当制作工资支付表。工资支付表至少应当保存两年。　　《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。　　《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。 因此：（1）实业公司提交的有黄某签名确认的《工资结算一览表》显示，黄某每月上班基本为30天，存在大量同末加班事实。同时可看到，实业公司月采用严格的考勤制度，黄某主张平时存在大量加班，而该考勤记录保管在实业公司，举证责任应由实业公司承担，拒不提交该证据的，应承担不利法律后果。（2）该工资表显示黄某的工资结构为“出勤工资、中餐补助，生活费，浮动工资”。实业公司提交的《工资结算一览表》并不能显示黄某的加班时间及浮动工资的计算依据，且苏维律师认为，浮动工资是具有资金、福利等性质的一项费用，浮动工资与加班工资是两个不同的概念，足以认定实业公司一直未支付黄某加班费。（3）黄某主张被实业公司辞退，实业公司主张是黄某自动离职，举证责任应由实业公司承担。【仲裁开庭】　　2012年4月21日，上午9时30分，深圳市劳动人事争议仲裁委员会公开开庭审理了此案。实业公司委托广东冠杰律师事务所刘律师作为其代理参与庭审活动。实业公司答辩时称：黄某的职位主要是司机，就是接送两人上下班；不是高低压变配电人员，黄某本人没有资质证；公司也会安排勤杂，并无其他任务。苏维律师反驳：关于黄某的职务，有入职登记表为证，该证据保管在实业公司处，实业公司应承担拒不提交的不利后果。实业公司称：双方确未签订劳动合同，但原因是实业公司经营的是工程项目，承包给下面，有要求员工签订合同，但有的员工不愿意签。苏维律师反驳:实业公司无证据证明未签订劳动合同的原因在于黄某。实业公司称，日常无加班，平时均为标准工时制，黄某住员工宿舍。黄某实领的工资为四千多，在同类工种是非常不错的了，公司有时有活干，有时没活干，工作是根据客户下单情况而定。苏维律师反驳：实业公司提交的《工资结算一览表》足以证明存在严格的考勤制度，该考勤记录存放在实业公司。且，实业公司亦提到，“工作是根据客户下单情况而定”，足以证明黄某的工作性质决定了其不可能实行标准工时制。另，黄某老婆孩子均在深圳，他们一家人是在公司外自己租的房，并不像实业公司所称住公司宿舍。实业公司称，2012年1月，黄某自己离职，黄某说要到其他公司工作，在这种情况下要求公司给他开具的《证明》。苏维律师反驳，是实业公司口头通知黄某不要来上班了。实业公司称，黄某最后工作至2011年12月31日，苏维律师主张，最后工作时间为2012年1月4日，实业公司出具的《证明》亦明确了工作至2012年元月。　　　　　　【仲裁庭对事实的认定和法律适用】　　深圳市劳动人事争议仲裁委员会查明： 双方于2011年5月建立劳动关系，未签订劳动合同。实业公司主张是由于黄某的原因而没有签订劳动合同，但无法举证，劳动关系终止的具体原因和具体日期双方都无法举证。关于平时是否加班，双方都无法举证。关于黄某休息日和节假日是否加班，黄某无法举证，但实业公司提供的工资表上出勤天数记录可以佐证。实业公司实行标准工时制度，日常管理中没有加班制度，没有考勤记录。　　　根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，采信黄某主张的劳动关系终止时间为2012年1月4日。　　　关于未签订劳动合同问题。依《劳动合同法实施条例》第五条规定，实业公司主张有要求员工签订劳动合同，是由于黄某的原因没有签订劳动合同，实业公司无法提供书面证据，故应承担举证不能的责任。因此，对黄某请求支付未签订劳动合同双倍工资的请求予以支持。　　　关于平时加班问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。因黄某无法对超时加班进行举证，也未提供证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，因此，对黄某平时超时加班的主张不予支持。　　　关于休息日加班问题。实业公司提供的工资表上出勤天数可以佐证，双方无异议。因双方未签订书面劳动合同，未对加班工资支付进行书面约定，故对实业公司主张浮动工资包括加班费的说法不予认可。黄某休息日加班费具体数额为：1600元/月÷21.75天×（33周×2天/周-4天）×2倍=9121.84元。　　　关于节假日加班问题。有实业公司提供的工资表出勤天数记录可以佐证，双方无异议。黄某月正常工作时间工资数额为28356元÷7个月=4050.86元； 节假日加班费具体数额为4050.86元÷21.75天×5天=931.23元。　　　黄某提出经济赔偿金问题。由于对劳动关系终止，实业公司不能应承担举证不能的责任，故对黄某该项请求，予以支持。黄某月平均工资为4050.86元，故实业公司应支付黄某4050.86元。 
 
审判结果： 
　　　【仲裁裁决】　　　2012年6月20日，深圳市劳动人理争议仲裁委员会做出深劳人仲案（2012）747号仲裁裁决书，其内容如下：　　一、实业公司支付未签订劳动合同双倍工资差额26880元；　　二、实业公司支付休息日加班费9121.84元；　　三、实业公司支付节假日加班费931、23；　　四、实业公司支付经济补偿金4050.86元；　　五、实业公司支付黄某因委托律师所支付的律师费5000元。　　本裁决为非终局裁决。　　【起诉至一审法院】　　黄某不服深圳市劳动人理争议仲裁委员会做出深劳人仲案（2012）747号仲裁裁决书，委托苏维律师于2012年6月27日向深圳市南山区人民法院提起诉讼，案号： 2012深南法民一(劳）初字第496号。实业公司亦不服该仲裁裁决，亦提起了诉讼。苏维律师认为，关于黄某与实业公司劳动关系终止的具体日期，实业公司出具的《证明》已经确认为2012年元月；关于黄某平时是否加班，实业公司提交的《工资结算一览表》清楚显示黄某的出勤天数，该证据足以证明，实业公司实行严格的考勤制度，而该考勤保存在实业公司；实业公司在仲裁开庭时当庭确认有加班制度且主张公司“根据客户下单情况而确定”，因此，黄某不能能实行8小时标准工时制；实业公司在起诉状中主张，休息日 、节假日加班，其已经支付了加班工资，加班工资体现在浮动工资中，苏维律师认为，浮动工资指补贴、奖金、提成等蛋白质的费用，与加班工资是两个不同概念，工资表中浮动工资一项也无任何地方能体现出具体加班时间、时数、及浮动工资的计算依据；实业公司提交的《工资结算一览表》显示黄某每月出勤基本为30天，足以证明实业公司严重违反《劳动法》第三十八条，“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”四十一条“每月加班不得超过三十六小时”的规定。实业公司强制要求黄某超负荷加班，不足以保证黄某身体健康。　　【一审判决】　　　深圳市南山区人民法院做出（2012）深南法民一劳初字第496号民事判决书。判决书内容为：　　　被告实业公司应于本判决生效之日起十日内支付原告黄某2011年6月20日至2012年1月4日期间未签订劳动合同的二倍工资差额26880元；　　　被告实业公司应于本判决生效之日起十日内支付原告黄某2011年5月20日至2012年1月4日期间休息日加班工资8827.59元；　　　被告实业公司应于本判决生效之日起十日内支付原告黄某2011年5月20日至2012年1月4日期间法定节假日加班工资882.76元；　　　被告实业公司应于本判决生效之日起十日内支付原告黄某解除劳动关系经济补偿金4200元；　　　被告实业发展有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告黄某律师费3980元；　　　驳回黄某其他诉讼请求。　　　　【上诉至二审法院】　　　一审判决做出后，黄某不服该一审判决，苏维律师【电话13528787811】仍作为黄某代理人，向深圳市中级人民法院提起上诉，案号：（2012）深圳中法劳终字第5125号 。实业公司未提出上诉。苏维律师代书的《民事上诉状》，其上诉请求及事实与理由如下：　　　上诉请求：撤销南山区人民法院作出的（2012）深南法民一劳初字第496民事判决书第二项，改判被上诉人实业公司应于判决生效后支付上诉人黄某2011年5月20至2012年1月4日期间周末休息日的加班工资12542.5元。撤销南山区人民法院作出的（2012）深南法民一劳初字第496民事判决书第三项，改判被上诉人实业公司应于判决生效后支付上诉人黄某2011年5月20至2012年1月4日期间法定节假日加班工资965.5元。撤销南山区人民法院作出的（2012）深南法民一劳初字第496民事判决书第五项，改判被上诉人实业公司应于判决生效后支付上诉人黄某律师费5000元。撤销南山区人民法院作出的（2012）深南法民一劳初字第496民事判决书第六项，改判被上诉人实业公司应于判决生效后支付上诉人黄某2011年5月20至2012年1月4日期间，周一至周五平时加班工资6620.7元。　　事实与理由：　　关于平时加班、休息日加班、法节节假日加班问题。原审认为： “原告（黄某）未能提交证据证明平时超时加班，也未能就被告掌握加班事实的证据进行举证，应承担举证不能的不利后果，故本院对原告关于其存在平时加班的主张不予采信。”（判决书第3页第一段）。 “故本院认定原告休息日共加班60天，每天加班8小时。”（判决书第3页第二段） “原告主张其法定节假日加班5天，但其中2012年元旦节加班无证据证明，本院不予采信，故认定原告在职期间法定节假日加班4天，每天加班8小时。”（判决书第3页第三段） 1、原审认定事实错误。 实业公司在仲裁开庭时就主张：“公司有时有活干，有时没活干，工作是根据客户下单情况而定。”加上每月出勤几乎均为30天的事实，可见，黄某的工作特点已经决定了其不可能严格按照8小时标准工时执行。 2、原审举证责任分配不当。实业公司提交的黄某2011年5月至12月《工资结算一览表》显示，黄某2011年5月出勤为11天，2011年9月黄某出勤为26天，其他每月出勤天数均为30天。以上事实足以证明实业公司存在严格的考勤制度，但该考勤记录保存在实业公司。实业公司拒不提交考勤记录，应由实业公司承担不利后果。 二、关于黄某支付的律师的问题。原审认为： “十九、需要说明的其他事项：原告因涉案劳动争议委托律师代理，并支付律师费5000元，按照《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第58条的规定，本院根据本案审理情况，酌定被告应支付原告律师费3980元。”（判决书第6页最后一段）　　　上诉人认为：现行深圳市法律援助处对承办法律援助案（民事案）的律师的补贴标准为3000元一个诉讼程序。本案已经过仲裁，一审，以后根据案情需要，甚至还可能要经过二审、强制执行程序。黄爱国委托律师代理两个以上，最多四个程序，现仅请求5000元律师费，该数额已经远远低于法律援助的律师费补贴标准。 
 
法律依据： 
　　【后记】　　在二审程序中，黄某向深圳市中级人民法院撤回上诉，2012年11月26日，深圳市中级人民法院作出（2012）深圳中法劳终字第5125号民事裁定书，准许黄某撤诉申请。2012年11月27日，深圳市南山区人民法院作出的一审2012深南法民一(劳）初字第496号民事判决书发生法律效力。但实业公司拒不履已生效判决确定的法律义务。2012年12月26日，苏维律师作为黄爱国的代理律师已向深圳市南山区人民法院申请强制执行。　　　【苏维律师办案随笔】　　1、关于未签订劳动合同双倍工资问题。对发生在2012-6-21起至苏维【电话13528787811】撰写本稿的之日止，在广东省内，用人单位用工一个月后未与员工签订劳动合同，用人单位又未终止双方劳动关系，却以“员工拒签劳动合同”作为抗辩，提出不应支付二倍工资，将不会再得到劳动仲裁庭及法院支持。原因在于2012-6-21广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会联合发布了《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》这样一个地方性司法文件。其规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同，或者虽通知劳动者签订书面劳动合同但劳动者无正当理由拒不签订，用人单位未书面通知劳动者终止劳动关系的，应当按照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍工资。”作出如此规定的理由为：一、《劳动合同法》对于用人单位未签订劳动合同的法律后果支付二倍工资已作出了明确规定；二、用人单位明知这样的后果，在未签订劳动合同的情况下不终止劳动关系，而选择继续用工，说明该员工给用人单位创造的价值肯定高于支付二倍工资的价值，并且认可员工的二倍工资的价值。　　　2、工资表是用人单位非常重要的一份法律文件，无论是《深圳市员工工资支付条例》，还是《广东省工资支付条例》2005-5-1均明确规定，工资支付表应当有支付单位名称、工资计发时段、发放时间、员工姓名、正常工作时间、加班时间、标准工资、加班工资等应发项目以及扣除的项目、金额及其工资账号等记录。用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。 且《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的规定》均明确规定“减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。 在司法实践中，因用人单位未制作《工资表》，制作的《工资表》不规范，制作的《工资表》无员工签名确认等而发生的争议比比皆是。在本案中，实业公司制作的《工资结算一览表》就不规范。实业公司主张《工资结算一览表》中的“浮动工资”就是加班工资，首先用语不规范，其次该工资表的浮动工资未能体现其计算依据，再次该工资表中的浮动工资的计算实业公司未能提供有效的考勤记录与其互相印证。　　　3、关于员工入职时间。员工入职时应填写入职登记表。在司法实践中，有些用人单位也未能引起足够重视。入职登记表可以证明员工的入职时间，职位，工资，用人单位向员工送达法律文书的确认地址等。尤其对于双方未签订劳动合同的劳动纠纷，入职登记表对用人单位显得更为重要。入职登记表中员工的学历及工作经历的陈述，还可能成为用人单位在签订劳动合同后，依据《劳动合同法》第二十六条规定，主张员工欺诈、使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，请求劳动仲裁庭及法院裁判确认双方签订的劳动合同无效或者部分无效。 
 
 
赖××诉深圳市××模型设计（深圳）有限公司劳动纠纷案 
来源：苏维律师：日期：2012-12-26 
 
案情介绍： 
　　　【案情摘要】　　赖××于2009年10月30日入职深圳市××模型设计（深圳）有限公司（以下简称模型公司），任手板部技术员。双方未签订劳动合同。2010年5月18日赖某辞职，双方已已结算了当月工资。2010年5月25日，赖某向深圳市龙岗区劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请。请求支付：1、2010年3月之前没有缴交的社保费491.25元；2、2009年10月29日至2010年5月18日期间元旦1日、春节3日、清明1日、五一1日、青年节半日休息，但未支付的工资416元；3、2009年10月28日至2010年5月20日期间平时和周末加班费4232元；42009年10月28日是至2010年5日18日期间未签订劳动合同的二倍工资325 96元。　　2010年6月13日模型公司提出仲裁反申请。请求赖某支付维修宿舍门窗费用580元及两次犯大过120元，合计700元。 
 
案情分析： 
　　【案情分析】　　苏维律师接受模型公司委托后，认为：　　1、根据当时深圳市劳动纠纷的司法实践，劳动仲裁庭对社保缴交发生的争议仍按劳动争议处理。对于模型公司未为赖某缴交社保问题，赖某可以要求模型公司向社保部门补缴用人单位应负担部份。但，赖某直接要求模型公司用现金形式向其支付该部份金钱无法委根据。　　2、模型公司提交的证据显示，模型公司已经支付了2010年元旦和清明节的法定节假日工资。赖某的请求无事实根据。　　3、模型公司保管的《考勤卡》、《工资计算表》、《平安银行网上交易记录》互相印证，均显示，赖某的标准工资为1000元，并以此为基数计发了加班工资。因此，不存在拖欠加班工资情形。　　4、根据2009年深圳市中级人民法院审理劳动案件的指导意见，用人单位能证明不签订书面劳动合同的责任在劳动者的，不支付二倍工资。为此，模型公司提供了《快件详情单》、快件公司出具的证明、证人等证据。以上证据足以证明未签订书面劳动合同的原因为赖某拒绝签订。　　5、为证明用人单位的仲裁反请求，模型公司提交了由赖某亲笔书写的陈述，其内容为：赖某与另一邓姓员工打架，损坏了宿舍门窗，上有赖某签名。并向仲裁庭提交了《员工手册》，证明赖某打架行为严重违反公司规章制度。　　【仲裁开庭】　　赖某声称，入职时约定其实行标准工时制，工资8元/时，加班费另计。　　苏维律师代理模型公司出庭时辩称，赖某工资结构为：底薪1000元+加班费+福利补贴。并提交了《考勤卡》、《工资计算表》、《平安银行网上交易记录》，证明赖某的工作时间及工资支付情况。考勤卡显示赖某工作时间为：白天8小时，平时晚上加班3-4小时，周六上班，周日休息，有时上班，法定休假日休息。《工资计算表》显示赖某工资结构为1000元，正常上班时间、正常工资、加班时数、加班工资、星期天加班工时、加班工资、补贴/福利、扣水电煤气和实得工资。《考勤卡》和《工资计算表》中赖某的工作时间、加班时数和周末加班时数和周末加班工时相互一致。《工资计算表》中的实得工资数额和《平案银行网上交易记录》中的交易金额一致。模型公司以标准工资1000元作为加班工资的计算基数，按法定标准计算、支付赖某的加班工资。在劳动关系存续期间，赖某没有对加班工资的支付向模型公司提了过异议。另，模型公司已经支付2010年元旦和清明的法定休假日工资，没有支付赖某2010年春节和五一法定节假日共计4天的工资。　　赖某称，劳动关系存续期间被申请人未提出签订劳动合同事宜。苏维律师代理模型公司出庭时辩称，没有签订劳动合同的原因在于赖某，模型公司曾多次要求赖某签订劳动合同，但赖某支要求调高标准工资数额，而模型公司不同意，赖某因此不满。同时赖某与同事关系紧张，平时经常表示要辞工，以各种理由拒绝签订劳动合同。模型公司提交了日期为2009年11月28日快递公司的《快递详情单》，货品名称为：要求赖于2009年11月30日前须签订劳动合同的通知。还提交了快递公司出具的《证明》，内容为：兹有模型设计（深圳）有限公司于2009年11月28日通过本公司向赖发出一个《要求赖于2009年11月前须签订劳动合同的通知》，但因收件人拒收而退回寄件人，特此证明。落款盖有快递公司印章。赖某对上述证据均不予确认。证人罗为模型公司员工，任职经理秘书，负责工资的发放、劳动合同的签订和员工档案工作。罗证明，赖某入职后20天左右的时候，其曾通知赖某签订劳动合同，赖某要求将底薪提高到1100元，后来赖某又拒绝两次。因此，2009年11月28日公司以快递形式通知赖某。证人朱，为模型公司员工，其称，员工入职快满一个月的时候人事部都会找员工谈劳动合同签订的事情，其听罗说过，因没有给赖某调高工资，所以赖某不同意签订合同 。　　仲裁庭查明，模型公司于2010年3月开始为赖某缴交社会保险。赖某在模型公司最后工作到2010年5月18日，辞职离开，双方已经结算了当月工资。　　另查明，模型公司为证明赖某于2010年5月13日与员工打架给其造成损失，提交了赖与邓书写的关于打架一事的说明、收取维修宿舍门窗费用的《收据》和《圳市××模型设计（深圳）有限公司员工手册》。赖某对其本人书写的打架说明予以确认，对其他证据不予确认。并称，没有看过员工手册，员工手册中没有关于犯大错的具体规定。　　　【仲裁庭对事实的认定和法律适用】　　深圳市龙岗区劳动争议仲裁委员会认为，双方没有签订劳动合同，赖某已经实际上为模型公司提供了有偿劳动，接受模型公司的管理，形成事实上的劳动关系，双方权利义务均受法律的保护。　　赖某要求模型公司将未缴交养老保险的费用支付其本人的请求，因无相关法律依据，故本委对申请人的第一项申请请求不予支持。　　根据《中华人民共和国劳动法》第51条规定，劳动者在法定休假日，用人单位应当依法支付工资。被申请人已经支付申请人2010年元旦和清明节的法定休假日工资，没有支付申请人2010年春节和五一法定休假日共计4日的工资。因此，本委对申请人要求被申请人支付2010年元旦和清明法定休假日工资的请求不予支持。对其要求被申请人支付2010年春节和五一法定休假日共计4日工资的请求予以支持，被申请人应支付申请人2010年春节和五一法定休假日共计4日的工资1000元÷21.75天×4天=183.88元。　　根据 相关劳动法律规定，劳动者主张加班工资的，用人单位应就劳动者实际工作时间和工资支付情况举证。被申请人提交了申请人予以确认的和职至离职期间《考勤卡》、《工资计算表》和《平安银行网上交易记录》，履行了举证责任，本委对上述证据予以确认。被申请人作为用人单位，有权依据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和水平。申请人入职时虽没有与被申请人签订劳动合同，但双方在劳动合同履行过程中已经确认申请人的标准工资为1000元，被申请人以标准工资1000元作为加班费的计算基数，按照法定的标准计算支付了申请人的加班工资，且在劳动关系存续期间申请人也人没有提出过异议。因此，本委对申请人要求被申请人支付其2009年10月28日至2010年5月20日期间加班工资的请求不予支持。　　被申请人提交的《快递公司详情单》及该快递公司出具的证明 能够证明其主张，因此本委对上述证明 予以确认，对申请人的第四项请求不予支持。　　被申请人反诉要求申请人支付维修宿舍门窗费用的请求，不属于劳动争议管理范畴，申请人可循其他法律途径解决。因此，本委对被申请人的该项请求不予支持。被申请人未提供有效证据证明申请人违反规章制度犯大过，因此本委对被申请人的反证120元的请求不予支持。 
 
审判结果： 
　　【仲裁裁决】　　　2010年7月23日，深圳市龙岗劳动争议仲裁委员会做出深龙布劳动仲案（2010）166号仲裁裁决书，其内容如下：　　一、驳回申请人要求被申请人支付社保费491.25元的请求；　　二、被申请人支付申请人2010年春节和五一法定休假晶共计4日工资183.88元；　　三、驳回申请人要求被申请人支付2009年10月28日至2010年5月20日期间平时和周末加班费4232元的请求；　　四、驳回申请人要求被早人支付未签订劳动合同的二倍工资32596元的请求；　　五、驳回被申请人的反申请请求。　　本裁决的第一项 、第二项、第三项为终局裁决；第四项和第五项为非终局裁决。　　【后记】　　仲裁裁决送达双方当事人后，双方均未向深圳市龙岗人民法院提起民事诉讼。模型公司亦未向深圳市中级人民法院对裁决书的终局裁决事项提出撤销申请。本裁决发生法律效力，并已履行。 
 
法律依据： 
　　　【苏维律师办案随笔】　　《劳动合同法》第十条规定，第十条　建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。　　第八十二条，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。　　未签订劳动合同要不要支付双倍工资？这个问题在司法实践中，不同地方，同一地方不同时期做法可能都不一致。本案仲裁审理的时间为2010年，当时苏维律师适用的抗辩依据是《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见（试行）》（2009-4-15）第84条规定，其内容为：自用工之日起超过一个月不满一年，用人单位有足够证据证明其与劳动者未能签订书面劳动合同的原因完全在劳动者，且用人单位无过错的，用人单位提出终止劳动关系，无须支付经济补偿。　　【苏维律师温馨提示】对发生在2012-6-21起至撰写本稿的2012年12月26日止，用人单位再以上述理由抗辩，提出不应支付未签订劳动合同二倍工资的，将不会再得到支持。原因在于2012-6-21广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会联合发布了《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》这样一个地方性司法文件。其规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同，或者虽通知劳动者签订书面劳动合同但劳动者无正当理由拒不签订，用人单位未书面通知劳动者终止劳动关系的，应当按照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍工资。”作出如此规定的理由为：一、《劳动合同法》对于用人单位未签订劳动合同的法律后果支付二倍工资已作出了明确规定；二、用人单位明知这样的后果，在未签订劳动合同的情况下不终止劳动关系，而选择继续用工，说明该员工给用人单位创造的价值肯定高于支付二倍工资的价值，并且认可员工的二倍工资的价值。　　 
 
 
丘某等42人诉××电子（深圳）有限公司劳动纠纷案 
来源：苏维律师：日期：2012-02-05 
 
　 
【案情摘要】 
2010.1.5××电子（深圳）有限公司（以下简称A公司）贴出公告，其内容为：公司射出部和模具部将于2010.2下旬（即农历年后）龙华搬至位于观澜的＊＊电子（深圳）有限公司（以下简称B公司）。在A公司内部文件《射出部搬迁员工座谈事项回复》中也明确提到，受影响的员工到B公司上班后，需重新签订劳动合同。同时，A公司的经理，明确声明，受影响的员工如不到B公司上班，或到B公司上班后不按B公司要求重新签订劳动合同的，将按自动离职处理。A公司的决议引起了射出部和模具部员工的极大不满，2010.1.18上午10时，受影响员工举行罢工。同一天，公司召集受影响员工开会，会议未有结果。2010.2月，A公司对未依其意愿到B公司上班的人员停止在A公司安排并停发工资。在不是申请人自愿的情况下，受影响绝大部份员到了B公司上班。之后，他们发现事情并非如A公司承诺：支援一个月后可回A公司；上下班安排接送……加上B公司地处比较偏僻，工作、生活环境均比A要差，员工有一种上当受骗的感觉。当B公司要求受影响员工重新签订劳动合同时，遭到员工的拒绝。2010年3月31日，A公司经理发出：“射出部人员合同事宜”这样一个电子邮件，要求受影响员工必须签订劳动合同，否则将终止劳动关系。涉案员工在想回A公司又回不了的无奈情况下，只好陆陆续续跟B重新签订了劳动合同。2010-7-6丘某等43名员工委托苏维律师担任其代理人，向深圳市宝安区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求支付经济补偿金合计：650760元。 
 
【仲裁程序】 
深圳市宝安区劳动争议仲裁委员会受理本案，案号：深宝劳仲大浪庭案[2010]757号。因案件为集体诉讼，宝安劳仲委决定适用普通程序，由三名仲裁员组成合议庭，公开开庭进行审理。申请人代理律师苏维，被申请人法律顾问梁××出庭参加仲裁活动。在开庭时，其中一名员工因个人原因当庭提出撤回仲裁申请，仲裁庭就剩余42名员工的仲裁申请进行审理。 
 
【仲裁争议焦点】 
本案焦点：A公司与42名申请人有无解除劳动合同的问题。 
一、A公司代理人（法律顾问）主张： 
1、A公司自始至终从未有与42名申请人解除劳动关系的意思，去B公司工作是42名申请人自愿。《射出部搬迁员工座谈事项回复》中也明确提到，对于不愿意去B公司工作的员工可在A公司其他部门另外安排其他工作。对于愿去B公司工作的员工，支援一个月后可申请重回A公司。 
2、B公司与申请人间重新签订的《劳动合同》中，约定了B公司承认申请人在A公司的工龄，因此申请人的权利并未受到实质损害。 
3、A公司射出部搬迁是A公司根据经营需要，是是旧厂区搬至新厂区的搬迁。根据深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见（试行）第85条规定，“用人单位在深圳市行政区域内搬迁的，劳动者因此提出解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金没有法律依据，不予支持。” 
据此，请求仲裁庭驳回仲裁请求。 
二、苏维律师提出以下辩驳意见： 
1、、通过A公司和B公司的工商资料，可以看出，这两家公司是关联公司，它们的股东虽均为同一人但，在法律上，它们是两家具有独立主体的不同公司，是两个不同的用人单位，并不是A公司所声称：是旧厂区搬至新厂区，是工厂的搬迁。 
2、A公司不理会受影响的员工《劳动合同》是否到期（事实上，绝大部份员工合同均未到期）均要求受影响员工到B公司工作后，须重新签订《劳动合同》。此做法赤裸裸地暴露出，A就是要跟受影响的员工解除劳动合同。申请人与B公司重新签订劳动合同，即表明：申请人与其他用人单位（B公司）重新建立了劳动关系，A公司与申请人间劳动关系终止。因为申请人不可能与A、B两公司同时劳动关系。 
3、劳动合同解除的提出，无非三种情况：（1）用人单位先提出。（2）劳动者先提出。（3）双方协商解除。 
苏维律师向仲裁庭提交了证据-《员工因不同意去B公司工作的罢工照片》、《证人证言》。以上证据显示：申请人曾以罢工这种最剧烈形式表明不是愿去B公司上班。因此，不可能是劳动者先提出解除劳动关系。如属用人单位先提出，则A公司须按一年两个月标准向申请人支付经济赔偿金。基于本申请人毕竟与B公司重新签订了劳动合同的事实，苏维律师主张：认定是申请人与A是协商解除劳动关系较妥。 
4、B公司与申请人间重新签订的《劳动合同》中，约定了B公司承认申请人在A公司工龄的定性问题。 
（1）、如前所述，B公司与A公司是两个不同的法人，两个不同的用人单位。申请人与B公司约定工龄问题，这是申请人与第三人的约定，并不影响A公司与申请人解除劳动合同的事实。 
（2）、根据《劳动合同法》及其他相关法律、法规或司法解释以及深圳市中院关于审理劳动案的指导意见等的规定：用人单位与劳动者协商解除劳动关系的，用人单位须对劳动者支付一年一个月工资标准的经济补偿金。特别强调的是：对符合法律规定的情形，劳动者获得一年一个月的经济补偿，这是劳动者的法定权利，并且是一个强制性的法律规定。双方通过约定，经济补偿金的数额少于法律强制性规定的尚且无效，用人单位通过与申请人约定企图达到不用支付经济补偿金，严重排除劳动者的权利或权益的做法自然更应认定无效。更何况，该约定还是劳动者与其他用人单位（B公司）间的约定。 
【仲裁裁决】 
2010年10月25日，深圳市宝安区劳动争议仲裁委员会做出仲裁裁决，内容如下： 
被申请人（A公司）于本文书生效之日起五日内一次性支付丘某等到42名员工解除劳动合同的经济被偿金共计人民币：513073.12元。 
【一审程序】 
仲裁裁决后，42名员工认可裁决书内容，未向法院提起诉讼。A公司不服仲裁裁决，向深圳市宝安区人民法院提起诉讼。案号：（2011）深宝法民劳初字第169—189号及190210号。案件由两名庭长分开负责，各负责21名员工。公开开庭进行审理。被告42名员工代理律师苏维，原告代理律师康××出庭参加庭审活动。经双方同意，由法庭对42个案件合并审理。 
【一审争议焦点】 
A公司仍主张： 
一阵子、A公司自始至终从未有与42名申请人解除劳动关系的意思，去B公司工作是42名申请人自愿。并提交新证据《员工代表签名》，主张该空白纸张上署名的是42名员工的代表，证明内容是：去B公司工作是42名员工的意愿。 
二、不再谈A公司射出部搬迁是A公司根据经营需要，是旧厂区搬至新厂区的搬迁的主张。 
三、紧咬：“B公司与申请人间重新签订的《劳动合同》中，约定了B公司承认申请人在A公司工龄”不放。并提出了另外一个法律依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条　劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。 
苏维律师提出以下辩驳意见： 
一、A公司向法庭提交新证据-《员工代表签名》，其真实性不予认可。理由如下：除一两个签名可确认A公司确有该员工外，其他均不能确认身份；对签名的真实性不能确认；没任何证据证明42名员工曾委托他们作为其代表与A公司谈判或签署法律文件；有该几名人员签名的纸张，并无其他任何文字内容表明42名员工自愿到A公司上班。 
二、苏维律师向法庭提交新证据《社保清单》，证明内容：几个不愿意去B公司上班（现已到其他公司上班）的员工（与42名员工同是射出部，已另案起诉）的社保关系被A、B公司强行转至B公司。说明去B公司上班不是42名员工自愿。 
三、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的理解和适用（供法庭参考），其内容如下： 
用人单位是否可以不经劳动者的同意，随意、随时将劳动者“安排”与不同用人单位重新签订劳动合同？本律师的意见是否定的。理由如下： 
（一）《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的立法意旨。 
苏维律师认为，这是一个关于年资计算问题的规定。实践中有些用人单位为了规避员工的年资或规避无固定期限劳动合同的订立，故意将劳动者在下属子公司之间调动，或者注册新的用人单位与劳动者签订劳动合同，以达到员工年资清龄的目的。本条规定劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限，其立法意旨是保护劳动者的合法权益，是对用人单位以此类手法恶意规避年资问题的一个规定。不应成为用人单位曲解并恶意利用，以实现其规避支付经济补偿金的目的，因为这是与立法意旨相违背的。 
（二）、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条如曲解为用人单位有单方面的权力随意、随时“安排”劳动者与不同的用人单位另行签订劳动合同，有违作为上位法的《劳动合同法》的规定。 
1、、依照劳动合同法的规定，劳动合同的变更、解除需具备一定的法定条件，更换签约主体只能在各方协商自愿的基础上才能进行。很明显该条款并不针对劳务派遣的情况。即使劳动合同法第四十条规定的“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”情况下，“用人单位可以经提前一个月通知或额外支付一个月的工资后与劳动者解除劳动关系”中的“调整工作岗位”也只是限定于本单位之内。纵观整篇《劳动合同法》从未有只言片语赋予用人单位有单方面随意“按排”劳动者与不同的用人单位另行签订劳动合同的权力。 
2、按照劳动合同法的规定，签约主体的变更实质同时伴随旧劳动关系的解除。而劳动合同法第四十六条对A公司是否应向被告支付经济补偿金已做出了明确的规定。[第四十六条、有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的。] 
3、如理解为用人单位有单方面的权力随意、随时“安排”劳动者与不同的用人单位另行签订劳动合同，则，旧的劳动合同解除后，新旧用人单位都不必直接向劳动者支付已经产生的经济补偿款，该经济补偿款的支付就可以延后。理论上，用人单位甚至可以N次“安排”劳动者，无限期的延后。直接的后果是什么？就是延后支付经济补偿金（赔偿金）产生所有风险（包括以后是否能领取的风险、通货膨胀风险等）均由劳动者承担，劳动者获得经济补偿的本来已有的一种既得权变为未来的充满变数的期待权。更有甚者，如果用人单位想逃避责任，完全可以集中将劳动者“安排”到一家等待破产清算的企业中去，让劳动者享受“仍承认劳动者在旧用人单位工作年资”的盛宴。事实上，在实践中，也有存在用人单位已经在故意误读该条文，直接把“对违反公司规章制度的员工，将安排其与××公司签约…”写进《员工手册》，以此作为报复员工的手段。为什么说是报复员工作手段？因为该××从成立开始，就是成立人处心积虑的，专门用来进行关联交易，转移财产，逃避税款及债务的空壳公司。发生劳动纠纷时，即使劳动者打赢了官司，判决书也是执行不了的，新用人单位根本就没有财产。 
可见，用人单位不经劳动者的同意，随意、随时将劳动者“安排”与不同用人单位重新签订劳动合同的作法，在实质上已严重损害了劳动者的合法权益，这种曲解亦是与〈劳动合同法〉规定相违背的。 
据此，所谓的“安排”应该不是用人单位可以自行决定的事情。 亦正因如此，所以《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条才出现了，“原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的…….”的表述。该表述恰好说明，所谓的“安排”，原用人单位是必须即时支付经济补偿的，因为“安排”时原用人单位向劳动者支付经济补偿的条件已经成就。 
（二）《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条条文的两层含义分解。 
只要《劳动合同法》四十六条规定的用人单位应支付经济补偿金的条件成就，劳动者就有权提要获得补偿的要求。这是劳动者的一种法定权利。结合《劳动合同法》四十六条规定，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条条文可分解为两层含义： 
1、原用人单位在所谓“安排”时就应向劳动者支付经济补偿。 
原用人单位已经履行支付义务的，“新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”这仅是劳动者不应获得重复补偿的意思。 
2、对于实际存在的，原用人单位“安排”劳动者时本应向劳动支付而却未向劳动者支付经济补偿的处理。 
司法实践中，经常遇到的现象是，新用人单位与劳动者依法解除、终止劳动合同时，往前推算，原用人“安排”劳动者的时间已经超过一年，也就是已经超过《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定的提起劳动仲裁的1年时效，劳动者请求原用人单位支付在原用人单位年限的经济补偿在实际上已经不可能得到法律有力保护。因此，从有效保护劳动者合法权益的角度，立法者在《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条作了一个细化的补充规定，就是劳动者可以选择在以后向新的用人单位主张经济补偿时，把在原用人单位的工龄合并一起计算。 
综上： 
（1）原用人单位在作出“安排”劳动者时，就应向劳动者作出经济补偿；用人单位在“按排”时没有选择是现在支付还是以后支付经济补偿的权利，也没有选择是由原用人单位还是新用人单位支付经济补偿的权利。 
（2）劳动者在被“安排”后，如原用人单位违反《劳动合同法》四十六条规定，未即时向劳动者支付经济补偿，新的用人单位作出解除、终止劳动合同时，如劳动者被“安排”的时间又已经超过一年的，劳动者仍有选择向新用人单位主张新旧工龄合并计算的权利； 
本案中，42名劳动者以旧用人单位（A公司）作为请求支付经济补偿的对象，于法有据。请法庭予以支持其请求。 
【一审判决】 
2011年3月1日深圳市宝安区人民法院依法做出（2011）深宝法民劳初字第190210号民事判决，判决A公司于判决生效之日起五日内一次性支付21名员工经济补偿金259887.17元。2011年3月25日深圳市宝安区人民法院依法做出（2011）深宝法民劳初字第169—189号民事判决，判决A公司于判决生效之日起五日内一次性支付21名员工经济补偿金248795.07元。以上42名员工合计获赔50多万元。 
【后记】 
一审判决后，双方均未向深圳市中级人民法院提起上诉，一审判决早已生效。 
 
谭××等8人诉深圳市××创想电子有限公司劳动纠纷 
来源：苏维律师：日期：2012-12-24 
 
案情介绍： 
　　　 案号：深龙布劳仲案（2010）182、183、184、185、186、187、188、189号　　　【案情摘要】　　谭××、梅××、巫××、何×萍、何×玲、徐××、黄×威、黄×磊8人均为深圳市××创想电子有限公司员工，岗位为点焊、焊锡、成型机、点焊、点焊、成型机、普工等。各员工均于2010年5月31离职，2010年6月1日向深圳市龙岗劳动争议仲裁委员会申请仲裁。要求：支付1、2010年5月1日至2010年5月31工资。2、分别要求支付：2009年7月31日至2010年5月31日加班工资500元，2010年3月31日至2010年5月30日加班工资500元，2009年8月26日 至2010年5月30日加班工资1000元，2010年3月8日至2010年5月31日加班工资350元，2010年3月8日至2010年5月31日加班工资350元，2010年3月13日至5月31日加班工资300元，2010年3月19日至2010年6月加班工资400元，2010年3月19日至5月30日加班工资350元.3、分别要求支付：2009年7月30日至2010年5月31日未签订书面劳动合同的二倍工资5000元，2010年3月31日至2010年5月30日未签订书面劳动合同双倍工资1880元，2009年8月26日至2010年5月30日未签订书面劳动合同的二倍工资5000元，2010年3月1日至2010年5月31日未签订书面劳动合同的二倍工资2560元，2010年3月1日至2010年5月31日未签订书面劳动合同的二倍工资1800元，2010年3月13日至2010年5月31日未签订书面劳动合同的二倍工资2350元，2010年3月19日至2010年6月1日未签订书面劳动合同的二倍工资3000元。 
 
案情分析： 
　　　【委托律师】　　发生劳动争议后谭××等8人自己到劳动站申请劳动仲裁，自己书写《劳动争议仲裁申请书》，在举证期内未向仲裁庭提交任何证据。深圳市龙岗区劳动争议仲裁委员会决定于2010年7月6日下午2时30分在布吉劳动站开庭审理此案。开庭当天，也就是2010年7月6日中午12时，谭××等8人才联系苏维律师，并决定委托苏维律师作为为他们共同代理人，代理此案的仲裁、一审、二审、强制执行。　　　【员工申在仲裁程序存在的问题】　　苏维律师在与谭××等8人沟通、了解案情后，发现该8名员工因不熟悉法律，在申请劳动仲裁时出现以下失误：1、在仲裁申请书请求事项中，无论是2010年5月份工资，还是加班工资的计算时段、计算金额，亦或是未签订书面劳动合同的双倍工资差额，请求的数额均远远少于用人单位应支付的金额。2、未请求用人单位支付因违法解除劳动合同的赔偿金。3、未在举证期限内及时举证。　　　【仲裁开庭】　　　2010年7月6日下午2时30分仲裁开庭时，针对谭××等8人申请仲裁时请求数额远低于用人单位依法应支付金额的问题，苏维律师当庭向仲裁庭提出增加仲裁请求申请。仲裁员以增加仲裁请求需于举证期限内提出为由驳回。　　　深圳市××创想电子有限公司未委托律师，由行政经理毛××出庭参加庭审活动。　　　【仲裁答辩】　　　针对谭××等8人的仲裁请求，深圳市××创想电子有限公司提交了书面答辩，其内容主要如下：　　　谭××等8人请求支付2010年5月1日至31日工资，我司觉得数额上不合理。因为我司在30日有出书面通知该8人，因公司原材料未到，要求他们在宿舍等候通知，原材料一到要来公司上班，放假的工资会按基本工资发放。该8员工在没有任何书面通知情况下，在5月30日到现在为止都未来公司上班，给公司造成以下损失：（1）委托人才市场招工费2000元；（2）到其他公司借调人员共4人支付费用4000元；（3）招回新员工的培训费5000元。三项合计11000元，该损失应由员工承担。　　　因谭××等8人未过试用期，加班费是6元、小时，底薪是950元，过了试用期和有跟我司签订劳动合同的，平时加班工资为7.2元/小时，节假日为7.5元/小时，有合同为证。　　　谭××等8人在做满一个月时我司有要求他同本人签订劳动合同，合同为期一年，但他本人表现极差，经常不服从安排，顶撞上司拒绝签订劳动合同。　　　【仲裁举证及质证】　　用人单位为证明其张，向仲裁庭提交了以下证据：　　《通知》，内容为：“因原材料未到部份员工放假一天，下列员工在宿舍等候通知，放假期间按基本工资给予发放，材料一至按正常上班。梅××、巫××、徐××、冯××。办公室示（印章）2010年5月30日。　　证明，30日为放假，员工在未辞工下辞职；　　我方质证意见：用人单位于2010年5月30日口头解雇该8名员工；从未见过该所谓《通知》。　　《点焊任务报表》，其内容包括以下各项：日期，产品名称，数量，每日任务，未完成任务，客户单价，损失。证明内容：该8员工未完成各月规定任务，且造成用人单位损失。　　我方质证意见：该任务报表来源于用人单位，无员工签名，为用人单位单方制作，从未见过，对其真实性不予认可。关于申请人（即8员工）工资结构，双方曾口头约定为：底薪+生活费150元+加班费，厂方答辩状中也声称，加班时间按6元/小时计发，足以证明申请人关于加班费的主张。而本表体现的是计件工资。与用人单位的答辩是自相矛盾的。　　3、2010年5月《考勤表》及《工资表》，证明8员2010年5月工出勤情况、工资。　　我方质证意见：真实性认可，但认为未足额计算加班工资。　　《工资贷》，，证明8员入职以来各月份实领工资。　　我方质证意见：真实性认可，但认为未足额计算加班工资。该工资袋未能体现工资结构，也未能体现出勤、加班时间等。8员工实际上班时间为：8：00-12：00，1：30-5：30，6：30-9:30，即平时加班每天3小时。　　【仲裁辩论】苏维律师提出：依《劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起，须于1个月内与员工签订书面劳动合同，否则应支付双倍工资。深圳市××创想电子有限公司主张未签订书面劳动合同的原因是员工拒绝签订，但未能提交相应证据证明，应承担举证不能不利后果。从深圳市××创想电子有限公司提交的答辩及证据《考勤表》均可看出，深圳市××创想电子有限公司采用严格的考勤制度。从考勤表还可看出，存在大量加班时间。因考勤表由用人单位保管，就是否存在加班事实，应由用人单位举证。本案中，用人单位拒不提交考勤表，应承担举证不能的不利后果。根据最高人民法院《民事证据规则》及最高人民法院关于审理劳动争议的相关司法解释，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，用人单位不能证明员工自动离职，应承担举证不能的不利后果。　　【仲裁认定的事实】　　经查，仲裁庭认定以下事实： 8员工的入职时间；岗位；未签订书面劳动合同；平时每天加班3小时，用人单位按6元/小时支付加班工资，没有足额。双方劳动关系于2010年5月30日解除，但双方当事人对劳动关系的解除原因说法不一，申请人主张系被用人单位口头解除劳动合同（除一人承认为自动离职），被申请人辩称未办理离职手续。　　　【仲裁庭认定】　　经审理后，仲裁庭认为：　　双方当事人确认，被申请人未支付申请人2010年5月1日至2010年5月30日工资，对此本委予以确认。　　劳动者主张加班工资的，用人单位应就劳动者离职前的工资及工资支付情况进行举证。申请人确认被申请人提交的2010年5月《出勤登记表》及《工资袋》，因此，本委对上述两份证据予以采信。被申请人未提交申请人其他时间的出勤记录，及工资情况，被申请人应承担举证不能的不利后果。因此，本委采信申请人有关工作时间的主张，确认申请人每月工作26天，每日工作8小时，平时每日加班3小时。被申请人确认按6元/时支付加班工资（2010年5月按7.5元/时及8元/时支付平时及节假日加班工资。而根据深圳市龙岗区当时的最低加工资支付标准，被申请人最低应按7.76元/时，10.34元/时支付平时及休息日加班资。因此，本委认定被申请人未足额支付 申请人加班工资。依双方确认的2010年5月《考勤表》、加班工资标准及申请人主张的的工作时间核算，被申请人应支付给申请人的加班工资差额均高于申请人的请求。申请人仅请求××年××月××日至××年××月××日加班工资××元，系当事人自己处分自己民事权利的行为，且不会对被申请人产生不利影响。因此，本委对申请人关于加班费的主张予以支持。　　根据法律规定，双方应当自用工之日起一个月内签订书面劳动合同。否则应支付双倍工资。通过对各申请人各月工资核算，各申请人请求的双倍工资均低于用人单位应支付的数额，系当事人处分自己民事权利的行为，且不会对被申请人产生不利影响，因此，对申请人请求的二倍工资差额予以支持。 
 
审判结果： 
　　　【仲裁裁决】　　　2010年8月4日，深圳市龙岗劳动争议仲裁委员会作出深龙布劳仲案（2010）182、183、184、185、186、187、188、189号　　　仲裁裁决，其内容如下：　　一、被申请人支付申请人谭××2010年5月1日至2010年5月30日工资1650元；2009年7月31日至2010年5月31日期间加班工资500元；2009年8月30日至2010年5月30日未签订劳动合同的二倍工资5000元。驳回谭××其他申请请求。　　二、被申请人支付申请人梅××2010年5月1日至2010年5月30日工资1880元；2010年3月31日至2010年5月30日期间加班工资500元；2010年5月1日至2010年5月30日未签订劳动合同的二倍工资1880元。驳回梅××其他申请请求。　　三、被申请人支付申请人巫××2010年5月1日至2010年5月30日工资1700元；2009年8月26日至2010年5月30日期间加班工资1000元；2009年9月26日至2010年5月30日未签订劳动合同的二倍工资5000元。驳回巫××其他申请请求。　　四、被申请人支付申请人何×萍2010年5月1日至2010年5月30日工资1500元；2010年3月8日至2010年5月30日期间加班工资350元；2010年4月8日至2010年5月30日未签订劳动合同的二倍工资2560元。驳回何×萍其他申请请求。　　五、被申请人支付申请人何×玲2010年5月1日至2010年5月30日工资1500元；2010年3月1日至2010年5月30日期间加班工资350元；2010年4月8日至2010年5月30日未签订劳动合同的二倍工资1800元。驳回何×玲其他申请请求。　　六、被申请人支付申请人徐××2010年5月1日至2010年5月30日工资1500元；2010年3月13日至2010年5月30日期间加班工资300元；2010年4月13日至2010年5月31日未签订劳动合同的二倍工资2350元。驳回徐××其他申请请求。　　七、被申请人支付申请人黄×威2010年5月1日至2010年5月30日工资1463.5元；2010年3月19日至2010年5月30日期间加班工资300元；2010年4月19日至2010年5月30日未签订劳动合同的二倍工资2287.64元。驳回黄×威其他申请请求。　　八、被申请人支付申请人黄×磊2010年5月1日至2010年5月30日工资1500元；2010年3月19日至2010年5月30日期间加班工资350元；2010年5月1日至2010年5月30日未签订劳动合同的二倍工资1830.7元。驳回黄×磊其他申请请求。 本裁决为终局裁决。　　【后记】　　以上8份裁决为终局裁决。因8员工的仲裁请求均得到了仲裁庭的支持，该8员工未向深圳市龙岗人民法院起诉。深圳市××创想电子有限公司亦未向深圳市中级人民法院提出撤销该8份仲裁裁决的申请。该8份仲裁决送达双方满15后发生法律效力。裁决生效后，深圳市××创想电子有限公司未及时履行裁决规定的法律义务，向8员工支付相关款项。2010年8月18日8员工向深圳市龙岗人民法院申请强制执行。在强制执行过程中，还发生了一些小插曲：执行法院依法传唤深圳市××创想电子有限公司法定代表人到庭，并做了一上午思想工作，要求其下午履行付款义务。下午，深圳市××创想电子有限公司法定代表人、经理、股东上演了一出黑社会电影才可看到的情节：等带领七、八个一米八几，黑色西装，黑色墨镜黑社会混混围攻法庭，扬言该8名员工谁敢拿钱，出了法庭门口见一个打一个。法庭气氛一度紧张到极点。法庭动用了法警，依法定程序刑具司法拘留证，用手铐把深圳市××创想电子有限公司法定代表人铐起。执行法官再通过做公司思想工作，执行款终于到位。 
 
法律依据： 
　　　【苏维律师办案随笔】　　1、专业的人做专业的事。对于较为复杂的法律事务（包括诉讼及较重要的法律文书草拟，如经济合同等）应及时聘请律师代劳。　　 在本案中，因谭××不熟悉法律，又未及时聘请律师代理，造成加班工资的计算时段、计算金额、未签订书面劳动合同的双倍工资差额，请求的数额均远远少于用人单位应支付的金额，亦未请求用人单位支付因违法解除劳动合同的赔偿金。虽开庭前两个钟才匆忙委托苏维律师律师代理，苏维律师亦当庭向仲裁庭提出增加仲裁请求，但因已过举证时间，最终未得到仲裁庭允许。该8名员工开庭前一直未考虑委托律师代理，他们请求的数额未及用人单位应支付数额的一半，最终被仲裁庭认定是8员工对自己权利的处分（放弃）。不管是出于什么原因，为节省律师费也好，是过于轻视也罢，相对于该8名当事人收入来说，他们因此招致的损失是十分巨大的。各当事人一定应以史为鉴。　　 2、企业用工风险。　　据苏维律师通过执业了解到的情况，《劳动合同法》于2008年1月1日实施至今，社会上仍存在大量企业违法用工情形，中小企业尤为严重。在司法实践中，发生纠纷时，劳动纠纷相对仍处于弱势地位。不签订书面劳动合同，必生纠纷时双方是否存在劳动关系存在争议；未进行上岗培训，入职不到几天就发生工伤；未与员工协商，大量加班，又拒不支付加班费或未足额支付加班费；未为劳动者购买社保或未足额为劳动者购买社保；《违章制度》的制定未经民主程序，甚至未公布，内容违法，甚至出现随意向劳动者罚款；解雇劳动者随意性，劳动者无保障等等。《劳动合同法》实施四年来，那些未能对法律引起足够重视的中小企业（甚至一些大企业）为此亦付出了很大代价，增加了企业隐性生产成本。因此，一方面政府仍应加大力度宣传劳动法律，监督用人单位合法用工，另一方面，用人单位亦应对此给予足够重视，改变自己的用工模式，减少用人法律风险。 3、关于劳动争议案在仲裁阶段，是否有举证期限问题。　　按照劳动仲裁规则，对举证期限确有相关规定，根据规定，变更申请事项的，应于举证期限内提出。此规定与民事诉讼的规定类似。但，在司法实践中，各地做法不一样。在深圳，不同区甚至同一区不同仲裁庭做法均不一样。有些仲裁庭和仲裁员允许劳动者在第一次开庭时增加、变更申请事项，有些则不允许。提交证据情况类似，有些仲裁庭要求严格按照举证期提交，否则不予采纳，有些仲裁庭刚第一次开庭后还可提交。因此，为保障申请人的利益，无论是举证还是变更、增加请求事项，还是应严格遵守为好。 
 
 
 
 
蔡××诉石××离婚纠纷案 
来源：苏维律师：日期：2013-01-02 
 
案情介绍： 
　　　【案情摘要】 蔡××，男，1977年生，香港特别行政区永久居民。石××，女，1968年生，广西省博白县。2006年1月双方经朋友介绍认识后没几天，当月的16日双方在广西民政厅领取结婚证。因草率结婚，双方一直未共同生活过，男方领取结婚证后一直在香港生活及工作，女方一直在广西博白生活，双方仅偶尔电话联系。2009年8月之后，双方失去所有联系。双方无子女，无共同财产。2012年8月6日，男方正式委托苏维律师【电话13528787811】作为其代理人，拟法院起诉离婚。因男方持有的结婚证遗失，2012年8月15日，苏维律师与男方共同到广西省南宁市民政厅查阅男方婚姻登记资料，并由民政厅出具相关证明。当天下午，苏维律师与男方共同到达广西省博白县。为确认女方是否仍在原籍居住（注：女方经常居住地关系到受诉法院确定），苏维律师到博白县公安部门查询了女方户籍资料，得知，女方婚姻登记中户籍所在的乡已更名，但公安机关确认女方户籍未有变更记录。遂向博白县人民法院提起离婚诉讼。业经法院受理，案号：2012博民初字第2530号。在诉状中，男方请求判决准予离婚，解除双方间婚姻关系。 
 
案情分析： 
　　　【庭前准备】　　　法院起诉立案后，男方向法院提交了以下证据： 1、《婚姻登记记录证明》-由广西省民政厅出具，证明双方存在婚姻关系，女方登记的户籍住址（苏维律师【电话13528787811】注：因无女方身份证复印件，该证明既是诉讼证据，也是起诉离婚时法院立案的程序性文件）。 2、快递公司退件三份证明自2009年底开始，双方失去联系，双方过着有名无实的夫妻生活，双方已无和好可能。 因男方近三年未与女方取得联系，我方不能向法院提供女方联系方式及具体联系地址，诉状及证据副本的送达成为最头痛的问题。如果法律文书无法送达，根据民事诉讼法的规定，法院将采取登报公告送达，诉状及开庭传票要公告一次，判决要公告一次，每次登报60天后，视为送达，这样不但增加当事人的诉讼成本（公告费），更主要的是拖延判决时间，使当事人产生讼累。苏维律师在与承办法官多次沟通后，承办法官决定亲自到女方户籍所在的村委会查询，由村委会配合送达法律文书。几经周折，承办法官终于找到女方。承办法官及苏维律师向女方做了大量思想工作，最终说服女方同意离婚。出于照顾双方感情，也为支持法官工作，双方同意调解结案。 
 
审判结果： 
　　　【开庭调解结案】　　　2012年11月7日，在广西省博白县人民法院法官主持下，双方共同到庭，并自愿达成如下协议：原告蔡××与被告石××自愿离婚。法院认为，上述协议不违反法律规定，予以确认。 签订协议后，双方同时签署了法院民事调解书送达证明。该2012博民初字第2530号民事调解书于2012年11月7日即时发生法律效力，双方婚姻关系通过法院起诉得以解除。 
 
 
余××诉詹××离婚纠纷案  
 
案号：2010深龙法民一初字第2540号 
 
 
 
【案情摘要】 
 
余××，男，1981年生，经常居住地深圳市罗湖区。詹××，女，1988年生，经常居住地，深圳市龙岗区。2006年6月双方经人介绍，双方经人介绍认识后不久同居。2007年2月，按农村习俗办理了婚礼。2008年12月31日双方在共同户籍地领取结婚证。2008年底至2009年初期间（即领取结婚证前及领取结婚证后期间），夫妻双方出资在深圳市宝安区与他人合作建有“农民房”（注：从当地村民处‘买’得地皮后的违建房屋）共七套，在某《律师所见证书》“权利人”写男方父亲名字。2009年2月8日（即大年十四），余××殴打詹××，并将其驱赶出门，更换门锁，致使詹××有家不能归。后双方关系逞拉锯式状态，并恶化。2010年2月5日双方正式开始分居。2010年9月20日男方向深圳市龙岗区人民法院起起诉讼（案号：2010深龙法民一初字第2540号）。在诉状中，余××以婚前认识时间较短，感情基础差，婚后性格不合，无法共同生活，婚后不久即分居，双方未有子女为由，请求判决解除双方间婚姻关系。2010年10月29日詹××委托本律师代为其代理人，代理本案。法院受理案件后不久，余××涉嫌刑事犯罪，被羁押，龙岗人民法院依法作出中止审理裁定。后余××恢复人身自由，2011年8月5日，龙岗区人民法院向女方发出《通知书》，认为中止诉讼的原因已经消除，恢复本案审理。2011年8月21日，詹××与律师所重新签订委托代理合同，再次委托苏维律师作为其代理人，就其与余××离婚案件参与庭审相关活动。 
 
【诉讼策略】 
 
苏维律师接受委托后，通过了解案情，并征求詹××意见，其决定同意离婚，但要求男方返还女方个人向男方亲戚刘××借出后被男方收走的个人存款30万元，并要求分割登记在余××名下的夫妻共同财产。据詹××陈述，夫妻共同财产主要有如下： 
 
1、男方名下银行存款。 
 
2、男方名下股票 
 
3、男方父亲名下的深圳市宝安区与他人合作建有“农民房”7套。 
 
考虑到男女双方在深圳市宝安区与他人合作建“农民房”7套，虽建房款大多由男方或女方银行账户以现金形式支付，但无产权证明，且《律师见证书》表面上证明该房为男方父亲所建，苏维律师建议女方放弃主张分割农民房，而重点放在男方名下银行存款及男方名下股票上。因建房款的支出大多体现在男方银行交易明细上，分割男方银行中无法合理说明去向款项，即可达到分割农民房目的。女方采纳了苏维律师意见。为查明男方名下存款具体数额及股票价值，女方在举证期内向法院提出《调查取证申请》。 
 
【第一次开庭】 
 
2011年11月2日，龙岗区人民法院组织第一次开庭。余××父亲，姐姐等一干人到庭旁听。庭审一开始，苏维律师以离婚案件涉及隐私为由向法庭提出不公开审理口头申请，获法庭批准，不允许他人旁听。 
 
在口头答辩时，苏维律师驳斥了男方诉状中离婚的事实与理由，并提出：1、双方2006年6月男女双方认识，2006年8月双方同居，2007年2月双方按农村习俗摆结婚酒，2008年12月31日领取结婚证。从认识到领取结婚证有两年多时间，并非男方声称的仓促结婚感情基础较差。2、男方存在家庭暴力，对家庭不理不问，还有婚外情。3、女方同意离婚，但要求分割夫妻共同财产，并要求男方返还女方借出的后被男方收走的30万个人财产。 
 
法庭对案件的基本情况进行初步审理后，同意女方《调查取证申请》，调取男方工商银行、邮政储蓄银行名下婚姻登记后（即2009年1月）至2011年8月（即举证期内）期间交易明细。调取男方招商证券公司2009年1月至2011年8月期间股票交易及资金进出记录。 
 
男方亦向法庭提出调查取证申请，请求调取女方工商银行、邮政储蓄银行、农村商业银行、中信银行名下婚姻期间交易明细。调取女方名下招商证券客户对账单。 
 
法庭根据各方申请，要求各方自己提供对方请求调取的证据，并重新指定举证期。在新的举证期内，男方除向法庭提交女方请求调取的证据外，为证明存在大量夫妻共同债务，还提交了证据《借条》若干（含本金近200万，还有高额利息）、银行进账单、银行转账凭证等。 
 
【第二次开庭】 
 
2011年9月13日，龙岗区人民法院组织第一次开庭，继续不公开审理此案。 
 
男方举证及我方对原告提交证据的质证意见： 
 
1、男方向其亲属余×光所出具的《借条》、《邮政储蓄转账凭证》证明：男方于2009年3月30日向余×光借款12.5万元，且约定月息2。 
 
我方质证意见：（1）男方向贷方出具的《借条》原件怎么仍会在男方手上？不符合常理。（2）该笔借款的用途是什么？男方无法做出合理说明。（3）借条为伪造，如法庭认为有需要，我方愿对笔迹形成时间进行司示鉴定。（4）余×光是男方亲戚，与男方有利害关系，我方认为自2009年2月男方殴打女方后，就开始着手做离婚准备。该《邮政储蓄转账凭证》恰好证明男方与余×光互相串通，恶意虚构夫妻共同债务。请求法庭调取余×光名下银行账户的交易明细。 
 
2、男方姐姐2009年3月31日由浦发银行汇入男方工行账户内的23万，及男方向其姐姐出具的《借条》，内容为借到其姐23万，以浦发银行转账记录为证，月算2。 
 
我方持证意见：该款为出卖布吉街道办×村房子的款项，因男方姐弟平时关系很切，且男方没多少主见，该卖房款项是先付至男方姐姐名下，再转至男方名下。同样，如果债权真实存在，该借款的用途及去向是什么，男方不能作出合理说明，且《借条》原件在男方手上不符合常理，显然为男方与他人恶意串通，伪造夫妻共同债务。 
 
3、男方向刘×亮所出具的《借条》。证明男方于2009年3月30日向刘×亮借款15万元。 
 
我方持证意见：刘×亮为男方亲属，该款项为男方虚构的债务。 
 
4、男方2009年6月23日向其姐姐出具的《借条》，并附中信银行个人汇款凭证。证明男方向其姐姐借款50万元，且约定月利謴1。 
 
我方持证意见：我方意见：男方与其姐姐一直合伙做生意，这笔为生意往来款。且，2009年3月至6月，男方大量借款却无法说明该款项的用途及去向，加上借款人与出借人间亲属关系，足以证明男方为离婚与他人恶意串通，故意虚构债务。 
 
5、2009年3月31日《银行进账单》，证明男方通过工商银行向中信银行女方名下转账30万元。 
 
我方持证意见：确有收到该款，该30万为男方向女方父亲（即男方岳父）的还债款。 
 
6、男方提交了法庭要求其提交的开户名为男方的《工商银行历史数据查询结果打印清单》。该清单显示，小额款项不计，男方名下大笔资金去向不明，主要包括：2009年3月31日卡取现金30万；2009年3月31日柜员机分8次还共取现2万元；2009年4月7日至4月15日柜员机4次取现近2万元；2009年4月29日跨行转走账款10万；2009年6月22日跨行转走账款3万；2009年6月24日转走账款20万；2009年6月26日跨行转走账款10万；2009年6月26日卡取现金10万；2009年6月28日，卡取现金10万；2009年9月1日柜员机取现1.75万；2009年11月3日分6次在柜员机支取现金1.5万；2009年11月10日跨行转账30万；200910年1月20日至24日分四次卡取现金8万、2万、10万、10万，合计30万；2010年1月28日柜员机取现0.5万；2010年2月7日是卡取及柜员机8次取现共5.41万；2010年7月2日卡取3.11万。等等，男方名下资金去向不明约为152万。女方请求男方对这些资金说明合理去向。男方对资金去向解释主要为：（1）、有20万用于还姐姐。（2）、有10万用于炒股（3）、有30万明确承认用于转账至其母亲名下。（4）、有15万明确承认转账至其父亲名下。（5）、有30万明确承认就是女方个人借给男方亲戚刘××后被男方收回的那30万，用途为被男方当生活开支用掉了。(6)、主张其他款款记不清了，应该是生活用掉了。 
 
我方持证意见：男方恶意转移财产。 
 
7、男方提交了法庭要求其提交的开户名为男方的《邮政储蓄银行活期明细》，该明细显示男方名下大笔资金去向不明，主要包括：2009年6月25日至27日几笔共计50万元。男方解释用于偿还其姐姐。 
 
8、男方提交了法庭要求其提交的开户名为男方的招商证券营业部对账单。该对股票账户开户日期为2009年5月1日。2009年5月至2009年11期间对账单“成交金额”一项显示大笔金额如2009年6月19日为191.6万，2009年9月18日为530万，2009年12月18日为346万等等。女方要求男方对这些款项去向作出说明。男方无法说明。 
 
女方举证，及对款项去向的说明： 
 
女方名下财产，主要有工商银行、中信银行、农村商业银行、邮政储蓄银行、股票账户。依法庭要求，女方提交了以上交易明细，并对款项说明主要如下： 
 
中信银行30万为男方转入，该款为男方借女方父亲的偿还款，已用于还款。 
 
2011年1月14日由女方哥哥朋友打入的26.7万，为女方姐姐买车款。因当时女方姐姐买车，支付购车款时，其没有银行卡，为方便临时使用了女方银行卡。该款即进即出。女方提交了车行的购车凭证、POS付款证明、车辆行驶证、车辆保险单、女方哥哥朋友网上银行转账凭证等。 
 
2009年6月26日邮政储蓄银行40万转入工行，用于炒股，后来2009年12月24日工行取现30万借给男方亲戚刘某，该30万后来被男方收回据为己有。有女方与刘某录音、公安局调取的刘某身份资料等为证，且男方在第一次开庭时也明确承认了已收走该30万事实。 
 
2009年4月8日取现10万给男方炒股。 
 
2009年4月29日取现10万，2009年4月10日取现30万，2009年4月21日取现18万，2009年4月30日取现48万，合计106万，均用于给男方建造位于宝安的7套农民房。女方同时提交了律师所见证书，虽见证书显示所建造的房子为男方父亲名下，但在建造时间等方面均为吻合的。 
 
其他小额部份资金被女方用于生活支出。 
 
【第三次开庭】 
 
第二次庭审结束后，法庭向招商证券营业部发函，请求其对男方的招商证券营业部对账单中“成交金额”指什么款项，如何计算作出专业性说明。苏维律师亦亲自到招商证券深圳市益田营业部了解、核实该情况。得到的答复均是：所谓“成交金额”是他们证券营业部每月对账内资金计算活期利息的结算依据，并非真正存在大笔资金，资金额应以第三方托管的工行账户进出款为准。 
 
2012年6月5日，龙岗区人民法院主持第三次开庭。 
 
1、女方明确具体提出分割并获得发生在2009年1月至2010年9月期间男方名下财产，包括： 
 
工行财产共151.97万，扣除男方15.55万生活费后（按每月1万计），余额的60应由男方补偿女方。男方收走的女方借出的那30万，应作为女方个人财产，由男方返还女方。合计111.852万。 
 
2、女方中下邮政储蓄卡及农村商业银行卡中取出的，用于建造深圳市宝安区“农民”房的款项合计106万，应分割，并由男方按款项的60补偿女方。合计63.6万。 
 
综上，1、2项，男方应补偿女方合计175.4万。 
 
男方在庭审中明确暂时不要求分割女方名下财产。 
 
【苏维律师代理词】 
 
第三次庭审后，苏维律师向法庭提交了以下代理词。 
 
余××诉詹××离婚案的代理词 
 
 
 
尊敬的审判员： 
 
受詹××委托，在其与余××离婚纠纷一案中，发表代理词如下，供法庭参考。 
 
一、詹××婚恋及财产状况概述 
 
1、婚恋状况： 
 
2006年6月经女方阿姨介绍，双方认识后不久同居。2007年2月，按农村习俗办理了婚礼。2008年12月31日双方到广东省××县××镇人民政府领取结婚证。2009年2月8日（即大年十四），男方殴打女方。2010年2月5日双方分居至今，夫妻双方与他人合建的宝安区××村××栋农民房（共7套），男方已换锁，女方被赶出家门。 
 
夫妻共同财产状况： 
 
（1）2009年2月8日男方殴打女方之后，男方蓄谋为离婚转移夫妻共同财产，具体包括： 
 
2009年4月骗取女方信任，以炒股名义从女方个人账户取现10万； 
 
2009年4月以与詹×昌、詹×银及女方父亲合资建造宝安区××村××栋农民房为由，从女方个人账户取现合计106万，建房一事有律师所见证书为证。因男方与其岳父存在合建房子事实，双方间有钱银往来，从而产生女方主张的2009年3月31日男方工行卡转账至女方中信银行的30万用于偿还岳父一事。 
 
2010年1月19日，男方隐瞒女方，偷偷将女方个人借给刘××的30万收回并据为己有（见女方提交的证所《录音》，庭审中男方亦承认该事实）。后，男方玩失踪。 
 
（2）2009年2月8日男方殴打女方之后，男方为离婚虚构共同债务。 
 
从男方提交法庭的证据，我们可看到，男方主张多次从余×光、其姐、其父、其母、刘×亮、等亲属处借钱做生意，基本发生在其殴打女方之后不久的时间段。（大部份就发生在2009年3月）。在2009年6月更主张从其姐处借款50万。对于所谓借款一事，男方并未能对借款用途（做什么生意）做出合理说明。对这些钱最终的去向更成为一个迷（有时一个月内几十万的金额，庭审时男方也总一句话，“生活用掉了”）。要强调的是，女方从不知晓所谓借款的事实，所谓借款的收益亦从未用于夫妻共同生活。《婚姻法》第41条规定，“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还”。因此，退一步来说，即使该借款事实存在，由此产生的债务亦应为男方的个人债务。至2009年11月10日，男方将其工行卡中30万直接转至其母亲名下，2009年11月17日，男方将其工行卡中的15万分三次转至其父名下（庭审中，余××已承认该事实），男方为离婚恶意隐藏、转移财产之行为已昭然若揭。  
 
至目前，男方名下的所有银行账户及股票账户的资金均已“蒸发”，其隐藏、转移夫妻共同财产证据确凿，充分，足以认定。 
 
（3）女方借给刘××，后被男方暗中收回的那30万是女方个人的财产，该点从男方与刘××的对话录音已得到印证。 
 
（4）男方名下银行及股票账户财产去向的说明，以我方提交的《詹××进出账》说明为准。从该说明图表可见，女方婚后主要为协助丈夫工作，其银行卡亦显示其资金来源不广，除了其父不时接济下外，基本上就是那几十万在几个银行卡内互相跨转。而且双方分居后，詹××个人名下账户的钱基本已被男方以各种名义搜刮一空，该情况男方是最清楚不过。因此，男方在庭上也明确表示，不要求分割女方名下财产。在分割夫妻共同财产时，希望法庭能对该事实予以考虑。 
 
3、男方在庭审中已明确承认有大笔现金转到其父母名下，足以证明男方恶意转移夫妻共同财产。 
 
二、女方在庭上已多次明确表示，双方无和解可能，同意离婚，但要求分割夫妻共同财产。 
 
三、法律适用的问题 
 
根据《婚姻法》第四十七条规定：“离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。 
除女方借给刘××，后被男方暗中收回的那30万，詹××主张为其个人财产外，其他女方罗列的夫妻共同财产，女方主张分割时按60分割，两项合计，詹××请求余××支付人民币175.98万元（具体计算方法见有詹××签字确认的《请求分割夫妻共同财产明细表》）。 
 
以上意见请法庭能予以考虑并采信。 
 
此致 
 
龙岗区人民法院 
 
苏维律师 2012-6-12  
 
 
 
【一审对事实的认定】 
 
法庭人为，现双方已分居生活，且均同意离婚，从夫妻关系现状看，已没有和好的可能，夫妻感情确已破裂，依法准予离婚。 
 
夫妻共同财产问题。男方工商银行账户内有12笔大额支出。其中一笔30万转至女方账户内，女方陈述系男方还其父亲欠款，男方也不主张分割，故意该笔款项并非男方不合理支出，不宜作为夫妻 共同财产分割。其他 11笔大额支出 共计1465200元，男方未对其提供合理解释，虽男方主张部份款项来源系借××，但因××是男方姐姐，女方对该债务的真实性提出异议，且本案是离婚纠纷，与他人的债权债务可待债权人主张时另案处理，故在本案中本院对债务不做审查，认定上述不合理支出应属于夫妻共同财产予以分割。女方主张其账户上曾取出约106万给男方父亲建房所用，该款应予分割，但并没有提供有效证据证明该款去向、用途，也没有证据证明交给了原告，故本案对女方主张不予采信。又因男方不主张分割女方账户的资金，故本院对此款项不予分割。女方主张借给刘××的30万为其个人财产，因该款项系夫妻关系存续期间出借的，应为夫妻共同财产，该笔款项已还款至男方工行账户，已包含在本院上述认定的夫妻共同财产1465200元内，故本院不重复计算。男方在工行账户内的小笔支出共计8万元及邮政储蓄银行账户内支出7万元，应视为用于家庭生活开支，不再做夫妻共同财产处理。综上，需要分割的夫妻共同财产共计1465200元。又因本案中原、被告账户内大笔款项转出且作出的解释又无有效证明的情况存在，也没有提交证据证明对方有其他明显过错，因此，本院根据照顾女方权益的原则 ，认为男方应支付给女方夫妻共同 财产分割款78万为宜。 
 
【一审判决】 
 
2012年8月23日是，深圳市龙岗人民法院作出一审判决如下： 
 
一、准许原被告离婚； 
 
二、原告余××应于本判决生效之日起十日内向被告詹××支付夫妻财产分割款780000元； 
 
三、驳回被告詹××其他诉讼请求。 
 
【二审上诉】 
 
一审判决后，女方未提出上诉。 
 
男方于2012年10月8日向深圳市中级人民法院提出上诉。 
 
【二审撤诉】 
 
男方提出上诉后，其姐姐以“民间借贷”案由，向深圳市罗湖区人民法院提起民事诉讼，把詹××、余××夫妻二人告人法庭，要求二人偿还大笔借款。案号2012深罗法民一初字第2710号。由苏维律师代书，詹××向罗湖区人民法院提出管辖权异议，认为罗湖区人民法院无管辖权。2012年11月13日，罗湖区人民法院做了驳回裁定。由苏维律师代书，詹××再次就管辖权向深圳市中级人民法院提起上诉。 
 
迫于无奈，余××只得愿意坐下谈判。2012年11月24日，詹××、余××及詹××姐姐三方达成和解协议。约定：1、余××撤回对离婚一案的上诉，并一次性向詹××支付人民币×元，从此无任何经济及其他纠纷。2、余××向深圳市罗湖区人民法院撤回2012深罗法民一初字第2710号案件，三方间不再向任一方主张任何债权。 
 
【后记】 
 
直至发稿的2012年12月24日，余××姐姐向罗湖区人民法院提起的2012深罗法民一初字第2710号案撤诉民事裁定书已经收到并生效。余××向深圳市中级人民法院提出撤回本案上诉的民事裁定书尚未收到。 
 
【苏维律师办案随笔】 
 
1、离婚纠纷案，涉及夫妻共同财产分割时，常发生一方隐藏、转移财产，恶意虚构共同债务的情形。对于隐藏、转移财产情形，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释，当事人可通过诉讼请求法院再次分割夫妻共同财产，但诉讼时效为两年，从当事人发现之次日起计算。近年来，尤其针对债权债务方面，社会上出现了大量“虚假诉讼”。各省高级人民法院也出台相关地方司法性文件，防范和查处虚假诉讼案件。因此，苏维律师认为，在离婚案件中，出现大笔夫妻共同债务，而另一方不予认可或出现大笔夫妻共同债务，涉及第三人利益时，主张一方必须对该事实的存在及债务用途、去向做出合理说明。否则很难得到法庭的支持。 
 
2、在离婚纠纷案中，夫妻共同债务的债权人能否做为第三人参加诉讼问题。夫妻共同债务人向离婚夫妻主张债权的，一般应另案起诉。即，债权人把夫妻二人（无论是否已经离婚）作为共同被告，以民间借贷或其他案由为由，另行起诉。特殊情况除外，如《最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释》规定，人民法院审理重婚导致的无效婚姻案件时，涉及财产处理的，应当准许合法婚姻当事人作为有独立请求权的第三人参加诉讼。因此，本案中，男方姐姐向男方及女方主张债权，应另案起诉。正因如此，才产生了2012深罗法民一初字第2710号案件。 
 
3、在夫妻关系存续期间，在处分大笔财产时，一定要注意保留好相关票据及证据。这点，对于夫妻感情不是很融洽的夫妻（甚至已经在闹离婚的夫妻）来说，显得尤为重要。在本案中，男方余××支付大笔款项给女方詹××时，是通过银行转账，发生离婚纠纷时有银行记录可寻，很好保护了男方余某。而女方詹某给钱男方炒股，是从银行取现。发生离婚纠纷时，要证明其主张取证将会很困难。女方于2009年4月取现合计106万，均用于给男方建造位于宝安的7套农民房对女方更为不利。如果男方以女方无法说明巨款去向，主张该106万为夫妻共同财产，要求分割，将会置女方于极为不利境地。更要命的是，女方拿了钱出来建房，所建的房写的不但不是自己的名字，甚至不是自己丈夫的名字，而是公公的名字！此时，想主张该7套房子为夫妻共同财产，并要求分割都将很难得到支持。 
 
4、夫妻关系恶化，出现家庭暴力时，受害者应及时向公安、妇联等部门求且，并且要保留好相关证据。如报警回执、妇联信访回执、调解笔录、医院诊断证明等。进入离婚纠纷诉讼程序后，家庭暴力不但可作为法院认定夫妻感情确已经破裂的证据。根据《婚姻法》的规定，因实施家庭暴力导致离婚，无过错方还可向过错方主张损害赔偿。 
 
 
缪××诉王×离婚纠纷案 
来源：苏维律师：日期：2012-02-05 
 
　 
缪××诉王×离婚纠纷案 
【案情摘要】 
2009年11月26日，缪××（以下简称A女）向深圳市龙岗人民法院起诉其丈夫王×（以下简称B男），请求法院判决解除双方间婚姻关系；婚生子C由原告A女扶养，并由B男承担抚养费。案件经龙岗区人民法院受理，案号（2010）深龙法民初字第305号。在《民事起诉状》中，A女提出，双方感情已破裂，其理由有：1、婚前缺乏了解，无任何感情基础，草率结婚；婚后B男有家庭暴力；B男与其他女子有暖昧关系，并与一女子同居至今。B男在答辩期内提出答辩：双方于1998年认识，1999年5月育儿子C，2003年双方办理结婚登记。B男有证据证明A女与其他男子有不正当关系，A女曾在2008年11月起诉过离婚，但B男不想家庭破碎，看在儿子C份上，原谅了A女，2008年离婚案经调解，双方已经和好如初；如果A女一定要离婚，B男要求法庭判决房产、财产一人一半，婚生儿子C由B男扶养。举证期限届满后，B男委托苏维律师作为其代理人，办理该案。2010年1月15日龙岗区人民法院适用简易程序进行了审理。 
【庭前苏维律师法律意见】 
1、B男的答辩状部份字句用语不够准确，模糊，法官不能清楚明白B男是同意离婚还是不同意婚。 
2、AB双方的共同财产（包括银行存款、股票等）均登记在A女名下，因涉及个人隐私，双方到底有多少共同财产B男不可能得知，必须申请法院调查取证，但因为B男不懂法律，不清楚法律后果，在收到举证期限通知书后，未能及时申请法院取证，现举证期限已经届满。同意离婚的话，如法庭以已过举证期限为由，不同意调查取证，B男要求分割财产的请求可能要另案起诉。 
3、AB双方还有感情基础，不建议同意离婚。 
B男采纳了苏维律师意见，不同意离婚。 
【一审庭审】 
1、一审开庭时，A女与其姐妹等亲属一起到庭，B男和苏维律师到庭。开庭时，苏维律师提出，因涉及个人隐私，不公开审理。因无亲属助阵，一下让A女乱了阵脚。 
2、苏维律师就B男的答辩状向法庭做了如下释明： 
B男答辩中称“如果被告一定要离婚，原告要求法院判决房产财产一人一半，被告现在有男人的情况下不能很好照顾孩子，故小孩判决给原告，抚养费由被告承担。”应结合“答辩请求二，不同意离婚”来理解。即，B男坚决不同意离婚才是其在答辩状的真实意思表示。理由为：夫妻感情确尚未破裂。同时，在答辩状中B男并无向法庭主动提出分割夫妻共同财产的意思。 
【A女提交的证据】 
照片证明B与D女有不正当关系； 
A女的法医检验鉴定书、病历-A女与D女打架时，被D女抓伤脸； 
C体检鉴定表、病历证明D女猥亵C 
报警回执-证明A被B打 
B的保证书证明B曾承诺不打A 
离婚协议书证明双方曾签订离婚协议，B男承诺每月给扶养费300元。 
【苏维律师质证、辩论意见】 
1、B男与A女并不像原告A女在诉状中所说：“婚前缺乏了解，无任何感情基础，草率结婚”。 
正如A女自己所讲，双方相识于1998年，1999年育下一子，2003年8月办理结婚登记手续。为了结婚，双方于2002年3月还共同购置了一处房产。综上可见，双方为自由恋爱，婚前有足够的时间相互了解，双方有着深厚的感情基础。双方共同购置房产，说明双方对婚后的生活有着共同的目标和憧憬。 
2、A女声称B男常因家庭琐事辱骂、欧打她，与事实不符。 
（1）A女提交《门诊病历》并不能说明其手上的伤是B男所致。事实上，也确不是B男所为。 
（2）A女的《报警回执》发生在2005年1月。从回执的内容看，该回执也只能说明一件事，即：A女曾报过警。至于是否B男打了她，伤势如何等均无从考究。两个陌生的人，不同的生活经历，不同的爱好，不同的性格……从相识到结为夫妻，不同的意见，小争小吵自是情理中事。事实上，据B男所讲，当时他们也确是因一点小事发生小吵闹，A女一气之下报的警。警察来后，劝了几句就收队了。从A女提交的证据我们可以同时看到，双方从98年相识到现在共同生活了12年，也只发生这一次较为剧烈的导致要报警的事件。再次证明并不像A女所说的，B男常因家庭琐事辱骂、欧打她。 
3、A女声称B男与一女子同居并无实质证据相佐证。 
关于A女向法庭提交了一张《B男与D女的合影》，仔细察照片，我们不难发现，照片的背景是B男的工作场所，并且两人也看不出有过份的亲昵行为。单凭一张两人的合照就据以认定他们有同居关系，不免有些捕风捉影之嫌。据B男所讲，A女的醋意较大，在这方面对其管束较严，因此，两人常会因这些事闹出一些小小的不愉快。B男深爱着A女，也就让着点她，所以每次小吵小闹之后，大家很快就揠旗息鼓。 
4、关于A女提交的《法医学活体检验鉴定书》。事情的原委是这样的，B男与D女曾是同事，因为工作关系，大家交往也就较多，2007年6月的一天，B男和D女相约在公园附近一起去购物，刚好被A女遇到，A女醋意大发，与D女相吵，最后打了起来，还报了警。 
5、关于2007.3.14双方所写的《离婚协议书》，是在双方为一点小事闹得不愉快后，一气之下所写，过后，双方就此事也就不了了之。2007年意气之下所写的《离婚协议书》怎么能作为2010年认定双方感情已经破裂的理由呢？ 
6、关于B男写的《保证书》背景。 
2009年10月18日，B男无意中看到了A女的一本日记，其中一页内容是A女与其他男子有婚外性行为的描述。试问，作为一个男人，又有几人能忍受这种耻辱呢？当时的B男一时冲动，以致控制不了自己的情绪，做出了过激的行为。事情发生后，B男亦经历过挣扎，想到辛苦经营多年的感情，十多年的夫妻，大家经历了多少的风风雨雨，B男发现自己还是爱着A女的，再说又育有一小孩，从维护家庭完整的角度，B男原谅了她。事实上，过后B男对自己的过激行为也很后悔，在2009.10.18还向A女写了一份保证书。内容是：“我保证以后不打老婆，事情没调查清楚前不跟老婆吵架 。过后，双方言归于好。（注：关于A女日记，B男想到涉及私隐，就没向法庭提交，如果法庭出于调查事件的真相需要被告提供的，B男可以向法庭提供。） 
【一审判决】 
一审法庭认为：原被告双方系自由恋爱关系，婚前有一定的感情基础，自愿登记结婚并已共同生活多年，婚后感情尚可，且育有一子，双方无不可调和的冲突和矛盾，只要双方互谅互让，珍惜夫妻感情，增进沟通和交流，双方还能营造出一个幸福美满家庭，为小孩的成长创造良好的条件。原告主张被告家庭暴力频繁以及与一女子同居至今，夫妻感情破裂缺乏充足的事实根据，本院不予采信。判决不准AB离婚。 
【后记】 
一审判决后，双方均未向深圳市中级人民法院提起上诉，一审判决早已生效，一个本将破裂的家庭得以维系。 
 
胡××诉钟××离婚后财产纠纷案 
来源：苏维律师：日期：2013-01-01 
 
案情介绍： 
胡××诉钟××离婚后财产纠纷案　　 案号：2012惠阳法民一字第434号， 2012惠阳法立执字第973号　　 　　　【案情摘要】）　　 2005年3月14日胡××（女）与钟××（男）在广东省惠州市惠阳区民政局登记结婚，婚后育有一子，现六周岁。2010年6月10日双方签订离婚协议并到民政局办理离婚登记。在离婚协议中，双方约定：“由男方补偿女方人民币15万元，于2011年12月31日前付清，如没付清，女方将有权拥有男言现住的××楼502房。”办理离婚登记后，女方一再催叫男方按约付款，2012年2月23日，女方向男方出具收条，在收条上有女方备注：“同意延期到2012年3月31日”字样，该收条确认再次收到3万元。截至此时，女方合计收到男方49300元。之后男方又再次拒绝支付余款。女方委托苏维律师作为其代理人拟向法院提起民事诉讼。 
 
案情分析： 
　　【案情分析及诉讼策略】　　苏维律师分析了本案案情：　　经苏维律师到房产局查询，并打印《房产登记簿档案查单》后得知，登记在男方名下有三套房产，一套就《离婚协议》中所述的××楼502房（以下简称502房），已抵押给银行，该房产为男方婚前银行按揭所买，用婚后财产所供，现接近供完银行贷款；第二套为××宿舍601房（以下简称为601房），是婚后所买，亦已抵押给银行，现仍在还贷中；第三套为××楼102房，是婚后所买，是一个车库，产权为男方与另第三人潘××，潘三人共有，产权为正常状态。　　另，据女方所述，男方名下银行账户在大量存款不知去向。　　苏维律师认为，双方签订的离婚协议并未就夫妻共同财产进行分割，离婚协议中虽有约定由男方支付女方补偿款15万，但无任何女方将放弃其他共同财产的分割的意思表示。因此，从维护女方权益角度，苏维律师建议女方起诉请求法院分割所有共同财产，具体包括：502房婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分；102房；601房；男方名下银行账户中其无法合理说明去向的存款。　　对以上苏维律师建议，经女方慎重考虑后，女方认为，因婚生儿子随男方共同生活，从互谅解角度，女方未采用苏维律师建议。　　2012年6月5日女方向惠州市惠阳区人民法院提起诉讼。案号：2012惠阳法民一字第434号。　　在起诉状中，女方请求法院判决：　　1、男方支付补偿款100700元；　　2、男方名下的502房产权归女方；　　3、本案全部诉讼费用由男方承担。　　为防止男方转移财产，导致判决不能执行，2012年6月25日，女方向法院提出财产保全申请，请求法院查封男方名下的502房产。2012年6月26日，惠阳区人民法院作出2012惠阳法民一字第434-1号民事裁定书，裁定查封男方名下的502房产。【一审开庭】　　2012年7月9日，上午9时15分，惠州市惠阳区人民法院公开开庭审理了此案。　　在庭审中，男方提出书面答辩称：　　截至2012年3月份止，男方通过银行及现金向女方支付了5万元；502房是男方婚前个人财产，女方无权占有；　　2、婚后，男方向亲戚借款50万用于经商，离婚时还有30万债务未清，应由夫妻共同承担，签订离婚协议时，女方要求男方支付15万元，男方出于儿子健康成长环境考虑，迫不得已才同意的；　　3、离婚协议中约定，儿子由男方抚养，由女方每月给付抚养费500元，在每月30日前付清，直到儿子读中教育阶段止，高中教育阶段之后的有关费用由双方日后重新协商。女主自离婚至今，从未支付过抚养费。因此，我请判令女方一次性支付小孩抚养费84000元；　　4、不计共同债务30万元，男方仅需支付女言余款16000元。　　【一审法庭对事实的认定和法律适用】　　 法庭查明： 双方于2010年6月10日签订《自愿离婚协议书》一份，并办理了离婚手续；离婚协议书中约定 ：1、男方与女方自愿离婚；2、男方同意给予女方15万元整 ，于2011年12月31日前付清，如没有付清女方将有权拥有男方现住的502房；3、夫妻无共同债权债务 ；4、儿子由男方抚养，由女方每月绘付抚养费（包括生活费、教育费、医疗费）500元，每月30日前付清，直到高中教育阶段止，高中教育阶段之后的有关费用双方日后重新协商；5、女方可在任何时候探望儿子，在获得男方允许的情况下可接儿子到其居住地居住。签订协议后，女方确认收到男方支付的，其中2012年2月23日收到男方3000元，有女方出具的收据为证，在收据上女方注明“同意延期到2012年3月31日”。庭审时，男方表示：1、已经支付50000元，还有10000元未付，同意继续履行《自愿离婚协议》，支付补偿款，但不同意502房归女方所有，502房是男方婚前是购买的个人财产，是婚前财产；2、女方从2010年6月离婚至今从未支付过抚费，女方需支付抚养费84000元（按500元/月，计14年）。　　苏维律师【电话13528787811】提出以下辩论意见：　　1、关于抚养费问题，抚养费的权利人是婚生儿子，被告要求原告支付抚养费，属诉讼主体不适格。且与本案无关。　　2、在《自愿离婚协议》中，男方已经确认“夫妻无共同债权债务”。本案中，男方提出夫妻共同债务50万与协议互相矛盾，且，男方未能对债务产生及用途作出合理的解释，亦不能就共同债务举证，我方认为是男方虚构的债务。《婚姻法》第四十一条规定，“ 离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务”，可见，要构成“夫妻共同债务”必须满足两个条件（1）婚姻关系存续期间产生；（2）必须是为夫妻共同生活产生。因此，即使男方真的存在30万债务，亦应认定为其个人债务。另，男方未就共同债务一事向女方提出反诉，因此，共同债务的问题也不属于本案中法庭审查的范围。　　 3、根据双方2010年6月10签订的《自愿离婚协议书》第二条的约定，只要男方于2011年12月31日前未付清15万给女方，女方即有权拥有男方502房。即：涉案房屋502房是作为被告的违约责任进行约定。现被告违约，直至2011年12月31日，被告才向原告支付21500元。因此，原告当然可以要求被告继续履行《自愿离婚协议书》，支付第二条15万的余款100700元，并把涉案房屋502房过户至原告名下。　　4、从惠阳区房产管理局档案室提供的房产登记簿档案查询单，我们可看到涉案房屋502房购入时间为2004年（见抵押编号,为被告见房时银行抵押按揭编号），双方为2005年3月14日登记结婚。涉案房产虽婚前购买，且登记在被告一个人的名下，但按照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(三)》第十条的规定，婚后用夫妻共同财产还贷，还贷部份及增值部份应认定为夫妻共同财产。而不是被告答辩状第一点所说的，女方无权占有。　　5、男方违约责任是否过重的问题。如上述所讲，涉案房屋婚后还贷部份及增值部份本来就是双方共同财产。从原告提交的证-房产登记簿要案查询单可看出，婚姻存续期间的2010年，还购有601房，登记在被告个人名下。以共有人男方、潘××、潘三人名义购有102房。该601房、102房两处房产，按法律均应认定为共同财产。另，被告银行账户内又有大量共同财产未分割（见女方向法庭提交的调查取证申请书，其内容为请求法庭调取婚姻期间男方银行账户交易明细）。因此，依《自愿离婚协议书》约定，被告未按时支付15万，原告将拥有502房的约定，违约责任并不过重。　　一审认为：　　双方于2010年6月10签订的《自愿离婚协议书》约定男方同意支付女方15万元，于2011年12月31日前付清是双方当事人真实的意思表示，对双方当事人具有约束力。被告称已支付5万元，但只提供了2012年2月23日女方出具的3万元收据，而女方确认只收到49300元，本院认定女方只收到49300元，余款100700元未付，原告主张被告支付余款100700元，理由充分，应予支持。　　《自愿离婚协议书》中约定 ：“如没付清女方有权拥有男方现住502房”，是对履行付款义务的违约处分约定。原告主张被告的违约责任，请求判决被告名下的502房产权归原告，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十条“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过份高于造成的损失”的规定，现原告主张的违约责任过份高于造成的损失，本院不予支持。被告应从原告同意延期到2012年3月31日的次日起至付清款日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付利息给原告。 
 
审判结果： 
　　　【一审判决】　　2012年年8月2日，广东省惠州市惠阳区人民法院做出2012惠阳法民一字第434号民事判决书，其内容如下：　　一、被告钟钟××于本判决生效之日起15日内支付补款100700元及利息（从2012年4月1日起至付清款日止，以100700元为本金，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付利息给原告胡××；　　二、驳回原告的其他诉讼请求。　　【后记】　　2012惠阳法民一字第434号民事判决书送达双方当事人后，双方当事人均未提出上诉。该一审判决早已发生法律效力。后，男方拒不执行已生效的判决。2012年11月2日，苏维律师代理女方已向法院申请强制执行，案号：2012惠阳法立执字第973号 
 
法律依据： 
　　　【苏维律师办案随笔】　　关于本案的一审判决，虽已生效，但苏维律师对一审法庭无论是程序上还是实体上的事实认定，亦或是法律的适用保留自己的意见如下：　　1、法官作为裁判者应持中立的位置。在本案中，法官庭审时主动向被告提问：“你认为违约责任是否过重？”获得法官提示后的被告当然心领神会地随即答：“我认为过重。”法官的庭审活动是违反民事诉讼相关法律规定的。　　2、关于《自愿离婚协议书》中约定 ：“如没付清女方有权拥有男方现住502房”如何理解的问题。苏维律师【电话13528787811】认为，可以有两种理解：　　可理解为男方的违约责任，即，男方未依约定于2011年12月31日前付清补偿款，要承担的违约责任就是把502房给女方。既然，502房理解为违约责任，现男方违约，女方当然可以既要求要余款100700元，又要求要502房。此时，男方当然可提违约责任过重的抗辩。　　可理解为付条件分割共同财产。如前述，婚姻期间有大量夫妻共同财产登记在男方名下，且双方在《自愿离婚协议书》并未对这些共同财产进行分割。女方出于谅解角度，未提共同财产分割，但有条件，就是：男方在2011年12月31日前支付补偿款15万元给女方。因此，如果”男方不在规定时间足额支付补偿款”这个条件成就时，女方当然就可以要求分割共同财产。此时，女方要求拥有502房产权，不再是依据男方未付余款100700元而产生，当然具有事实和法律依据。男方提什么违约责任过重的抗辩也再无事实依据。　　3、退一步说，即使最终法院依据被告提出的“违约责任”过重为由，去调整被告的违约责任，也应按30去调整。也就是说，最起码得判男方支付违约金数额为15万×30=4.5万，而不是什么从2012年4月1日起至付清款日止，以100700元为本金，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付利息。　　4、一审判决后，苏维律师【电话13528787811】尊重当事人（女方）意见（其有出于其他原因的考虑），未提出上诉。但苏维律师亦给了当事人以下意见：因离婚协议书中未对夫妻共同财产进行分割，只要女方愿意，随时还可另案起诉，请求分割登记在男方名下的其他夫妻共同财产。这些财产包括502房，601房，102房及男方名下银行账户内未能合理说明去向的存款。 
 
 
 
惠州市＊＊机械有限公司诉广东省清远市＊＊有限公司买卖合同纠纷 
来源：苏维律师：日期：2012-06-08 
 
　 
惠州市＊＊机械有限公司诉广东省清远市＊＊有限公司买卖合同纠纷 
案号2012惠阳法民二初字第18号 
【案情摘要】 
2011.3.14惠州市＊＊机械有限公司（以下简称A公司）与广东省清远市＊＊有限公司（以下简称B公司）通过传真签订一份《设备购置合同》，双方约定，B公司向A公司订购3台压漏机，价款244000元。付款方式为签订合同后，预付款5万元作为定金，发货前支付15.4万，余款4万自货到日算4个月内均分四次结清。A公司于2011年5月25日依约向B公司发货，但B公司一直拒付余款4万元。另，B公司于2011年3月至10月期限间先后从A公司处购入滤布合计6420元，B公司亦一直拒付。2012年12月12日，A公司委托广东德纳律师事务所苏维律师，在广东省惠州市惠阳区人法院提起民事诉讼（案号2012惠阳法民二初字第18号），请求法院判令B公司支付货款46420元及为维权支出的律师费。  
【一审庭审前双方准备】 
为证明自己的主张，A提交了四份证据。 1、设备购置合同书；2、通话清单；3、送货清单；4、A公司与广东德纳律师事务所签订的委托代理合同；证据1证明双方存在买卖合同关系，双方约定的权利和义务；证据2为A公司与B公司的清话清单，证明2011.3.14双方确有通过传真订立设备购置合同书，即证据1的真实性；证据3证明A公司已经依约履行了送货义务；证据4证明A公司为维权支付的律师费，主张根据《设备购置合同书》第十一条的约定（其内容为：第十一点、仲裁，2、因仲裁产生的仲裁费、律师费、差旅费及其他费用均由败诉方承担），A公司为维权支出的费用应由B公司承担。 
法院通知B公司领取诉状，B公司知悉后，拒绝领取，并于2012年1月10日马上采取行动向惠州市质量技术监督局提交了一份《投诉书》，声称：1、A公司于2011年5月11日将压滤机运至B公司后，发现与之前A公司传真给B公司的基础图不符；2、2011年10月中旬，B公司安装过程中发现问题压滤机配置的全部为旧滤板；3、调试时，压滤机配置液压传动拉板装置不能工作；3、滤布过滤折炭黑有不同程度漏浆。后，惠阳区人民法院与清远市人民法院联系，委托该法院送达诉状。 
【一审程序】 
2012年2月15日，惠阳区人民法院公开开庭审理此案。双方代理律师出庭参加庭审活动。 
B公司为证明其主张，当庭提交了三份证据。 1、压滤机照片；2、压滤机基础图；3、向质量技术监督局提交的投诉书；证据1证明A公司所送压滤机均采用旧滤板；证据2证明A公司传真给B公司的基础图与这物不符，造成其7万元损失；证据3证明A公司所送压滤机存在质量问题。 
针对B公司当庭提交的证据，A公司亦当庭提交两份证据，作为证据5、6。证据5、压滤机使用说明书证明B公司在收货时就清楚知悉A公司的服务承诺：“整机一月包退，整机终身维扩，整机一年包修，滤板一年包换”承诺，而B公司从未向A公司提出过质量异议。既然A有“滤板一年包换承诺”，B公司完全可要求A公司更换亲的滤板，但直至诉讼，B公司从未提出过异议，B公司主张A公司使用旧滤板交货完全不合常理。证据6、压滤机基础图-证明这才是A公司传至B公司的真实基础图，与实物是相符的。 
B公司答辩称：A公司销售的机器存在质量问题，不能正常工作；在发现压滤机存在问题后，B公司曾多次与A公司协商解决，A公司置之不理，因此，B公司于2012年1月12日向技术监督局投诉；A公司支付的律师费没有合同约定和法律依据，因在《购置合同书》中双方仅约定了因仲裁产生的律师费。 
B公司对A公司提交的六份证据质证意见如下：证据1真实性无异议，证明内容有异议；证据2、3元异议；证据4对其证明内容有异议；证据5、6真实性有异议。 
A公司对B公司提交的三份证据质证意见如下：证据1、2真实性有异议。证据3真实性无异议，但对证明的内容不予确认。 
【苏维律师代理意见】 
本案争议的三个焦点（一）原告A公司出售的机器及滤布是否存在质量问题。 
1、B公司辩称：“A公司地2011年5月11日将压滤机运至其公司，发现与之前A公司传至B公司的基础图不相符。”B公司的主张无事实根据。（1）A公司实际交货时间是2011年5月25日（见原告提交的证据3《送货清单》），不是2011年5月11日。（2）B公司无证据证明A公司传真给它的基础图不符。B公司向法庭提交了一份图纸，主张该图纸就是A公司传真给它的基础图，对此证据的真实性我方已当庭表示不认可。理由如下：该图纸仅有复印件，无证据原件；该图纸无任何“A公司”的字样标志，右下方无标准图纸应具有的“绘图框”。（3）事实上，B提交的所谓“基础图”上标示的参数与A公司主张的传真B公司的基础图，在参数上是一致的。退一步说，即使B公司提交的图纸真实，亦不能证明B公司的主张。（4）B公司在向惠州市质监局的投诉中声称，因基础图不一致，造成其7万元的损失，但无论是质监局还是惠阳法院，B公司均不能提交任何证据证明其因此遭受损失。 
2、B公司辩称：“2011年10月中旬，B公司在安装过程中发现压滤机的全部为旧滤板。”与事实不符。（1）如前述，A公司实际交付压滤机的时间是2011年5月25日，收货半年后B公司才安装压滤机，显然不符合常理。B公司亦无任何证据显示其安装机器时间是2011年10月中旬。（2）B公司提交的证据-《压滤板》照片，我方对该证据的真实性、关联性均不予认可。首先，从图片上，无任何内容可看出滤板为旧滤板。其次，B公司亦无任何证据显示，图片上的滤板就是A公司出卖给B公司的滤板，本律师认为并不能排除图片上的滤板是B公司从其他厂家处购入的压滤机滤板的可能性。再次，从该照片可看出，显示的拍摄时间为B公司接到诉状之后，即压滤机交付半年之后。因此，B公司使用过半年之后的滤板为旧滤板亦合情合理。（3）B公司为主张压滤机质量存在问题，向惠州市质量技术监督局提交《投诉书》，落款处显示的时间是2012年1月10日，B公司曾向该局提交过证据-《厢式压滤机使用说明书》的封面（注：B公司未向法庭提交，我方当庭提交的证据5），其内容是：“服务承诺：整机一月包退，整机终身维护，整机一年包修，滤板一年包换。”一审时，原告多次提到该事实。被告虽未当庭向法庭提交该证据，但在我方当庭提交证据5之前，清晰可见被告代理律师手中已持有该说压滤机使用说明书封面复印件（并已当庭指出）。以上足以说明：被告在收货时从附带《厢式压滤机使用说明书》已经清楚知悉原告做出的“整机一月包退，整机终身维护，整机一年包修，滤板一年包换”承诺。原告作为诚信经营者，任何时候均确认该承诺真实有效。因为滤板一年包换的承诺，被告主张收到的压滤机滤板为旧滤板，显然不合常理。退一步说，如果真为旧滤板，被告完全可提出更换要求，但B公司从未提出过。 
3、B公司辩称：“调试时该厢式压滤机配置液压传动拉板装置不能工作。”与事实不符。（1）双方签订的《设备购置合同书》第一条表格中最后一行，其内容为：“备注：以上报价不含税，含至清远B运输费，不含吊装费。”即，A公司不负责卸货，更不负责安装。（2）根据A公司售货承诺“整机一年包修”，如果真如B公司所说，液压传动拉板装置不能工作，完全可要求A公司维修，但B公司从未提出过。 
4、质量异议期。根据双方签订的《设备购置合同书》第七条第2点，其内容是：“验收方法：1）设备达到合同规定的交货地点后，甲方即时（交货当天的上午8时至下午18时办公时间内）派负责人员按验收标准对设备外观和质量内容进行清点及初步验收，验收后如有异议必须在验收后一个月内提出。2）设备验收考察期（由交货当天开始计）四个月，考察期期间设备技术及质量达到本合同要求，验收合格。3）验收考察期间，设备技术及质量未要求的，乙方须无条件以最短时间作出反应，直至设备达到本合同要求。可见，B公司收货后起计，有四个月的质量异议期。特别值得一提的是：直至被告到惠州市质量技术监督局投诉，A公司从未收到过B公司书面或电话提出的质量异议。而A公司起诉的受理时间是2010年12月23日，B公司向惠州市质监局提出质量投诉是在收到诉状之后，原告有合理理由相信被告的“投诉”具有不正当目的。 
5、A公司提交的证据3《送货清单》，B公司已确认真实性。送货清单显示2011年10月15日（即压滤机交货半年后）B公司仍从A公司处购入滤布，以上足以证明B公司从A公司购入的压滤机一直能正常运转。 6、B公司辩称：“滤布过滤白炭黑有不同程度漏浆”与事实不符，B公司亦无任何证据加以佐证。且，滤布本来就是耗材，依其性能，须定期更换，使用合理时间后即使真有漏浆，亦属正常现象。 
（二）、B公司应否支付货款的问题。 
1、根据双方签订的《设备购置合同书》第五条、结算方式 第3点：“余款（苏维律师注：指压滤机）人民币肆万元（￥40000）自货到日算起4个月内均分四次结算。”可见，压滤机余款4万元支付的条件是：“货到日算起4个月内”即，压滤机验收考察期满后。A公司送货时间是2011年5月25日，四个月后即2011年9月25日，在此期间，B公司既未提出质量异议，又不支付余款，无任何法律依据。依照合同法，2011年9月25日之后，A公司还可主张4万元的利息。 
2、B公司购买漏布货款共计6420元。因双方未约定漏布货款支付时间，根据合同法，A公司的交货义务与B公司的付款义务应同时履行。A公司一早已交付漏布，当然可以随时要求其支付货款。B公司拒不支付的，从请求之日起，A公司还可主张6420元的利息。 
（三）B公司是否应支付原告为维权支付的律师费的问题。 
1、双方《设备购置合同书》中关于律师费约定字句、条款的理解。我们应该注意到《设备购置合同书》签订的主体不是法律专业人士，合同书用语不可能十分准确、规范。双方约定：“可提交乙方所在地仲裁机构申请仲裁或直接向乙方所在地人民法院提起诉讼”就是一个最好的例子。根据《合同法》第一百二十五条　当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。（1）合同使用的语句、有关条款。根据双方签订的《设备购置合同书》第十一条 总标题为“仲裁” 之后是第一款1、合同实施或合同有关的一切争端应通过双方友好协商解决。如果协商开始后30天还不能解决，可提交乙方所在地仲裁机构申请仲裁或直接向乙方所在地人民法院提起诉讼。第二款2、因仲裁产生的仲裁费、律师费、差旅费及其他费用均由败诉方负担。结合“败诉方”字眼的表达（只有诉讼才称败诉方），因此，本律师认为双方签订《设备购置合同书》时，第十一条总标题中的“仲裁“的真实含义既指法律严格意义上的仲裁，也包括第2款中的诉讼。“无论是仲裁还是诉讼产生的律师费均由败诉方承担”才是合同条款的真实含义。（2）合同条款的目的、诚实信用原则。《设备购置合同书》第十一条“律师费由败诉方承担”约定的目的在于约束双方当事人严格遵守合同的约定，显然，理解“无论是仲裁还是诉讼产生的律师费均由败诉方承担”才符合合同条款目的及诚实信用原则。 
2、被告辩称，原告与律师所签订的〈委托代理合同〉中约定，待原告收回涉案款项后，才支付律师费，因此，律师费还未发生，且律师费数额过高，请求判决被告支付该律师费无事实根据。本律师认为：虽然原告律师费是收回涉案款项后才支付，但原告为维权而支付的律师费是必然发生的，并且数额确定。另，根据广东省律师费指导价，风险代理律师不超过标的百份之三十。在本案中，涉案标的为46420元，律师费10000元的约定并未超过其30 ，因此被告辩称理由不成立。二、本案法律适用问题根据《民事诉讼法》第六十四条、当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高院民关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，B公司并无任何证据证明A公司出卖的压滤机及滤布质量存在问题，应承担举证不能的法律责任。 
【一审判决】 
2012年3月15日广东省惠州市惠阳区人民法院依法做出2012惠阳法民二初字第18号民事判决书，内容为： 
一、 B公司拖欠A公司的货款人民币46420元应于本决生效之日起10日内支付给A公司。 
二、 驳回A公司的其他诉讼请求。诉讼费减半收取，由B公司负担。 
 
 
宋××涉嫌盗窃案 
来源：苏维律师：日期：2012-05-24 
 
　 
案号：2008深福法刑初字第1569号 
 
【案情摘要】 
宋××女，1989年2月10日生（作案时19岁），四川省仁寿县人，初中文化，被捕前系深圳市福田区越华工业区某服装厂员工，，居住在深圳市福田区上梅林祠堂村，因涉嫌盗窃于2008年9月16日被深圳市公安局福田区分局刑事拘留，2008年9月25日逮捕。 
公诉机关指控宋××，2008年9月11日19时许，宋××在上梅林祠堂村宿舍，趁同住的被害人李某不在房内之机，将李某挎包内的农业银行卡及银行密码条盗走。之后，宋××持该银行卡到上梅林农业银行柜员机上取走人民币5000元。得手后，宋××将盗窃的钱藏在宿舍床上的箱子内，并将该银行卡及密码条放回原处。李某取款时才发现卡内的钱被盗报警。同年9月15日，宋××得知李某报警后非常害怕，主动将盗窃的事告知李某，退还全部赃款，并到派出所投案自首。 
 
【一审质证】 
公诉机关提交了证据： 
1、被告人宋××的供述及辩解； 
2、被害人李某的陈述； 
3、辨认材料； 
4、被告人宋××的身份材料； 
5、情况说明； 
6、银行交易清单； 
7、李某被盗银行卡开户资料； 
8、李某被盗银行卡取款监控录像； 
9、承办警官书写的“抓获（宋××）经过”； 
10、现场勘查笔录及照片； 
宋××及辩护律师对以上证据的真实性无异议。 
【苏维律师辩护意见】 
1、被告宋××具有自首情节，可以从轻或减轻处罚； 
2、被告宋××主观恶性小，社会危害小； 
3、被告宋××在案发后全额退还全部赃款，具有悔罪表现，请求法庭对被告宋××从轻处罚，建议适用缓刑。 
【一审查明的事实】 
与公诉机关指控相同。 
【一审法律适用】 
一审认为，宋××秘密空取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，应依法予以处罚，公诉机关指控罪名成立。被告宋××犯罪后主动向公安机关投案并如实交代犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。鉴于宋××归案后认罪态度较好，有一定悔罪表现，且退全部赃款，依法可以酌情从轻处罚。 
【一审判决】 
综合本案被告人犯罪情节、作用、社会危害性，判决如下： 
被告人宋××犯盗窃罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币1000元。 
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2008年9月16日起至2009年1月15日止；罚金自判决生效之日起一个月内缴纳。） 
【苏维律师点评】 
该一审判决书上签署的时间为2008年11月4日，实际上领取该判决书的时间为11月底，即一审判决时被告人实际上已经被羁押了两个多月，根据司法实践，判处拘役三个月的可能性不会很大，因此，判处四个月拘役的结果也是辩护律师及被告、被告家属期望的目标。值得一提的是，1月15日释放，刚好能赶上回家过个团圆年。 
【后语】 
一审判决后，被告宋××未提出上诉，判决生效。 
 
 
赵××涉嫌危险驾驶罪案 
来源：苏维律师：日期：2012-04-27 
 
　 
案号： 
（2012）深福法刑初字第557号 
【案情摘要】 
2012年3月10日晚上9时许，赵××（以下简称A）驾驶小轿车行至深圳市福田区八卦岭九街路段时，被福田交警大队设卡查获。民警对A进行呼气式酒精检测仪检测，其血液含量为87MG/100ML，后经深圳市物证检验鉴定中心鉴定，A血液检出乙醇（俗称酒精），含量127MG/100ML。3月11日，A因涉嫌危险驾驶罪被刑事拘留。A妻子委托了律师介入。3月16日，律师为A向福田区人民法院申请取保候审，并获准许，经福田区人民法院决定，予以释放。3月15日，福田区人民检察院以A涉嫌危险驾驶罪为由向福田区人民法院提起公诉。4月6日，福田区人民法院对A涉嫌危险驾驶罪一案公开开庭审理，苏维律师作为辩护人出庭。 
【苏维律师辩护意见】 
1、被告A是饮啤酒两小时后驾车，因其疏忽大意，没有意识到仅喝啤酒两小时后仍会酒精超标，触犯法律。 
2、被告A系初犯，无前科。 
3、被告A有坦白情节。 
4、被告A酒精含量超标不严重，才驾车前行一百多米即被查获，亦未造成严重后果。 
5、被告A当庭认罪，有悔罪情节，其社会危害性不强。综上，建议法庭对对被告A从轻处罚，适用缓刑。 
【一审判决】 
2012年4月9日，福田区人民法院就本案作出一审判决。内容如下： 
本院认为，被告A无视国家法律，在道路上醉酒驾驶机动车，其行为不端已经构成危险驾驶罪，应依法予以处罚，公诉机关指控罪名成立。被告A归案后主动坦白犯罪事实，并当庭认罪，本院依法从轻处罚。辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。根据被告A的犯罪情节及悔罪表现，对其依法宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下： 
被告A犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，缓刑四个月，并处罚金人民币2000元。 
 
 
王＊＊诉肖＊＊欠款（股权分割）纠纷案 
来源：苏维律师：日期：2012-05-15 
 
　 
【案情摘要】 
王××（以下简称A）与肖××（以下简称B）均是深圳市＊＊橡塑制品有限公司股东，B是法定代表人。2006的6月1日，A与 B签订一份《退伙协议》，约定：自2006年6月1日起，A自愿退出合伙人。自该日起，A不再承担该深圳市＊＊橡塑制品有限公司任何债权、债务及经营责任。双方还约定： B退回A投资及利润共计人民币：叁拾伍万元整。分四期还款：1、2006年6月底还4万；2、2006年8月还3万；3、2006年12月还叁万；4、余款在2007年6月底还清，上述还款计划逾期未还按每月每100元2元钱计算利息（月息2）。2007年12月12日，A与B签订《还款协议》，内容为：因2006年6月A退伙，B履行了部份还款义务，双方就余款返还计划达成本协议。1、B在2008年2月1日还1万；2、2008年3月31日前还10万，如果没在当月还这10万，B愿意意将在2006年所借A20万元（本金20万已还清）所产生的利息5万元作为补偿，即还15万，延期以月息3计；3、B在2008年4月30日前还10万元，如果没在当月还该10万元，B愿意将在2005年所借A的20万元（本金已还清）所产生的利息5万元作为补偿，即还15万元，延期以月息3计；4、余款及利息在2008年5月底一次还清；5、2008年4月初双方到工商部门办理股份转让手续；6、本协议的法律诉讼地由乙方选择。2008年4月27日，A、B经协商，再次对2007年12月12日的《还款协议》第3条达成一个补充条款，并在原《还款协议》上用手写批注，内容为：“基于B的现状，双方再次协议A同意将本条款的归还日期延长至2008年5月20日。2009年8月20日，A与B再次签订《退伙协议（补充）》，该协议对深圳市＊＊橡塑制品有限公司股东人数、2006年6月1日王××退伙作出一个补充说明。2009年8月31日，A未委托苏维律师（二审才委托），自己起诉至深圳市龙岗人民法院，请求判决B支付本金及补偿款共计255992.14元及利息。 
【苏维律师点评】 
因深圳市＊＊橡塑制品有限公司为有限公司，不是个人合伙，法律后果亦不一样。有限公司股东以出资额为限承担有限责任，有限公司以其所有资产承担无限责任；个人合伙的每一个合伙人对合伙期间产生的债务承担无限连带责任。因此，本案中，AB签订的《退伙协议》及还款协议中提到的退伙，均为用语不准确。 
【一审程序B答辩】 
B答辩称：2004年6月A、B及C三人合伙成立了深圳市＊＊橡塑制品有限公司，B出资14万，另外两位合伙人A、C各自出资7万，同年12月，C退股，B收购了全部股份。2006年6月1日，A强烈要求退股，B在极不情愿意之下签订了退伙协议与还款计划。从2006年7月15日起至2009年7月22日止，B分别以银行转账、收据、支票、朋友代转等方式超额支付了退股协议中的给付义务35万，现已支付402000元给A。几年来，A多次打骂、恐吓B，并用强制手段重新签订还款计划，抢走电脑一台，打印机一部。该电脑中存在国外订单三张，每张订单价值人民币40多万元，商业信息若干（当时有报警），致B损失惨重 ，公司面临倒闭，请求法院驳回A所有诉讼请求。 
 
【苏维律师对答辩的点评】 
1、如前述，B亦未能区分有限公司股权转让与个人合伙的退伙这两种不同法律关系。 
2、B未能就双方签订的《退伙协议》、《还款计划》及补充协议存在欺诈、胁迫情形进行举证，其主张注定不能得到法庭支持。 
【一审查明的事实】 
一审查明： 
1、2006年6月1日，AB确有签订《退伙协议》，该协议内容如【案情摘要】所述。 
2、协议签订后，B陆续还款给A，大部份为向A账户存款方式 ，一部份以现金支付给A，均有A出具的收条。具体还款情况为： 
实际还款时间 
还款金额（元） 
收条注明还利息（元） 
 
2006年7月15日 
10000 
 
 
2006年8月19日 
10000 
10000 
 
2006年8月30日 
10000 
500 
 
2006年9月20日 
 
 
 
2006年9月21日 
10000 
500 
 
2006年9月30日 
10000 
 
 
2006年11月23日 
 
 
 
2006年12月18日 
 
1000 
 
2006年12月30日 
10000 
2000 
 
2007年1月11日 
15000 
 
 
2007年5月8日 
20000 
 
 
2007年5月19日 
5000 
 
 
2007年7月13日 
5000 
 
 
2007年9月22日 
150000 
5000 
 
合计 
 
 
 
 
 
3、2007年12月12日，双方就还款事宜又签订一份《还款协议书》，内容如该协议内容如【案情摘要】所述。B又陆续以上述方式向A还款，情况如下表。 
实际还款时间 
还款金额（元） 
收条注明还利息（元） 
 
2008年1月9日 
1500 
 
 
2008年2月4日 
5000 
 
 
2008年2月6日 
3500 
其中2000元由B朋友代为支付 
 
2008年4月9日 
50000 
 
 
2008年4月10日 
50000 
 
 
2008年6月2日 
50000 
 
 
2008年7月31日 
20000 
 
 
2008年8月19日 
2000 
 
 
2008年8月26日 
30000 
 
 
2008年12月31日 
10000 
 
 
2009年1月8日 
10000 
 
 
2009年7月22日 
5000 
 
 
合计 
237000 
 
 
 
 
4、2009年8月31日，A起诉至法院后，2009年10月20日，B又支付现金10000元，另支付一张开票日期为2009年11月20日，金额为10000元的支票，访支票已兑现。 
至此，B共支付A金额为412000元。 
【一审适用法律】 
一审法院认为： 
双方对合伙事宜已经达成一致意见，即A退出合伙，由B支付A投资款及利润分成，经结算并由B出具还款计划，故双方债权债务确定，双方纠纷为欠款纠纷。 
因B所欠A的为投资款及利润分成款，双方间非借贷关系，双方间非借贷关系，故B逾期还款造成A资金利息的损失，因B对A主张有异议，且因B还款时间较长，该期间利率段已经成为过多次调整，本院参照2006年6月份起至2008年度的金融机构人民币贷款一至三年的基准利率的平均数6.69上调30，即8.69作为双方债权债务的利率，计算被告的逾期还款违约金。据此，计算，月利率应为7.24‰ 。因双方约定除主债务外还应当支付逾期付款违约金，故B还款时没有约定是还本金还是逾期付款违约金的，应先抵充违约金，再偿还主债务。故2007年12月12日双方签订的第二份还款协议前，B的还款情况详见下表： 
应还日期 
应还金额 
实际还款日期 
违约金 
实际还款金额 
已还本金 
未还本金 
 
2006.06.30 
40000 
 
 
 
 
40000 
 
 
 
2006.07.15 
144.8 
10000 
9855.2 
30144.8 
 
 
 
2006.8.19 
218.2 
1000 
781.8 
29363 
 
 
 
2006.8.30 
106.3 
10500 
10393.7 
18969.3 
 
2006.8.31 
30000 
 
 
 
 
48969.3 
 
 
 
2006.9.20 
354.5 
10000 
9645.5 
39323.8 
 
 
 
2006.9.21 
9.5 
500 
490.5 
38833.3 
 
 
 
2006.9.30 
93.7 
10000 
9906.3 
28927 
 
 
 
2006.11.23 
418.8 
10000 
9581.2 
19345.8 
 
 
 
2006.12.18 
140 
1000 
860 
18485.8 
 
 
 
2006.12.30 
67 
2000 
1933 
16552.8 
 
2006.12.31 
30000 
 
 
 
 
46552.8 
 
 
 
2007.01.11 
123.5 
10000 
9876.5 
36676.3 
 
 
 
2007.05.08 
799 
15000 
14201 
22475.3 
 
 
 
2007.5.19 
54.2 
20000 
19945.8 
2529.5 
 
2007.6.30 
250000 
 
 
 
 
252529.5 
 
 
 
2007.07.13 
792.3 
5000 
4207.7 
248321.8 
 
 
 
2007.09.22 
4494.6 
50000 
45055.4 
202816.4 
 
 
根据上述计算，双方于2007年12月12日再次签订还款协议时，B尚欠A的债务应确定为本金202816.4 元，违约金3817.8元（202816.4 元×7.24‰×2.6个月）。 
双方于2007年12月12日签订还款协议，对上述欠款的还款时间、逾期还款违约金另行作出约定，延迟了还款时间，故在此还款协议约定的还款日期前的违约金可不予计算。该协议第一其款项未约定违约金，而第二、第三期逾期还款违约金约定，逾期还款应各补偿5万元，该补偿的5万元也作为本金计按月利率35计算违约金，该两条约定的补偿款5万元及按月利率3计算利息，均为逾期还款的违约金。一审认为，按月利率3计算逾期还款违约金已过份高于B逾期还款造成A利息损失，故一审法院仍参照上述月利率7.24‰的标准计算B应付的使其还款违约金，对共计10000元的补偿款不予支持。据此核算，B还款情况如下表： 
应还日期 
应还金额 
实际还款日期 
违约金 
实际还款金额 
已还本金 
未还本金 
 
未还总额（包括本金、违约金） 
3817.8 
 
202816.7 
 
 
 
2008.1.9 
3817.8 
1500 
 
 
 
未还总额（包括本金、违约金） 
2317.8 
 
202816.4 
 
分期如下： 
 
2008．2．1 
10000 
 
 
 
 
10000 
 
 
 
2008．2．4 
2317.8 
5000 
2682.2 
7317.8 
 
 
 
2008.2.6 
 
3500 
3500 
3817.8 
 
2008.3.31 
100000 
 
 
 
 
103817.8 
 
 
 
2008.4.9 
217.2 
50000 
49782.8 
54035 
 
 
 
2008.4.10 
13 
50000 
49987 
4048 
 
2008.5.20 
100000 
 
39 
 
 
104048 
 
 
 
2008.06.2 
301+39 
50000 
49660 
54388 
 
 
 
2008.7.31 
787.5 
20000 
19212.5 
35175.5 
 
 
 
2008.8.19 
161.3 
2000 
1838.7 
33336.8 
 
 
 
2008.8.26 
56.3 
30000 
29943.7 
3393.1 
 
 
 
2008.12.31 
98 
10000 
9902 
-6508.9 
 
 
 
2009.1.8 
 
10000 
 
-16508.9 
 
 
 
2009.7.22 
 
5000 
 
-21508.9 
 
 
 
2009.10.20 
 
10000 
 
-31508.9 
 
 
 
2009.11.20 
 
10000 
 
-41508.9 
 
 
 
【一审判决】 
根据上述，至2008年12月31日，B已付清所欠A的所有款项。B在些后支付的款项，属于自愿按照双方约定的标准支付原告，符合双方当时的意愿，既已支付，本院不予干涉。故A可不予返还B多收的款项，但A请求B再偿还本金及补偿款共计255992.14元及利息，于法无据。判决如下： 
驳回A全部诉讼请求，本案受理费3211元由A负担。 
 
【二审上诉】 
一审判决后，A委托苏维律师作为其代理人，草拟上诉状。苏维律师到一审法院认真查阅一审庭审笔录及其他案卷后，提出对一审诉讼请求不可能得到支持的部份金额进行调整，以达到节约法院案件受理费的目的（具体为把上诉请求由原来的本金及补偿款共计255992.14元及利息调整为请求二审法院改判B支付本金及利息合计人民币149300元），草拟了如下的一份《民事上诉状》 
民事上诉状 
上诉人：A 
被上诉人：B 
因与被上诉人欠款纠纷一案，上诉人不服深圳市龙岗区人民法院作出的（2009）深龙法民初字第9367号判决，现提出上诉。 
 
上诉请求： 
1、请求法院改判被上诉人应向上诉人支付本金及利息合计人民币149300元。 
3、请求法院判令被上诉人全额承担上诉人预付案件受理费。 
 
上诉理由： 
一、一审法院认定事实错误（判决书第5页第一段） 
一审法院在判决书“经审理查明”的事实中认定：“被告另支付原告一张开票日期为2009年11月20日、金额为10000元的支票给原告，该支票已兑现。”该事实的认定错误。事情的真相是：被上诉人确有给上诉人开具一张出票日期为2009年11月20日的支票，同时给上诉人写下一份承诺：如该支票到时不能兑现，愿向上诉人支付违约金人民币五千元。过后，上诉人方发现该支票上写明的出票人是深圳市塑制品有限公司，同时收款人也是深圳市橡塑制品种有限公司。试问，该支票上诉人怎么可能兑现呢？（该支票复印件见附件1） 
二、一审法院对逾期还款违约金的认定没有依据。一审法院认为上诉人与被上诉人间非借贷关系，双方约定的逾期还款利息应为逾期还款违约金，同时认为双方签订的两份还款计划所约定的2或3的月息均过份高于被告逾期还款所造成的利息损失，因被上诉人对上诉人主张有异议，且因被上诉人还款时间较长，该期间段利率已经过多次调整，故参照2006年6月起至2008年度金融机构人民币贷款利率一至三年的基准利率的平均值（6.69 ）上调30即8.69（由此得出月利率为7.42‰）作为双方债权债务的利率。 
1、一审法院认定双方约定的逾期还款利息应理解为逾期还款违约金，既然认定了逾期还款利息和逾期还款违约金是两个不同的概念，那么一审法院就不应该又将该违约金的计算方法与金融机构贷款利率相比较，并以融机构贷款利率来确定双方的违约金。这不是自相矛盾吗？ 
2、一审法院对以双方约定的逾期还款违约金过高由对违约金的计算方法作出调整没有事实依据和法律依据。 
（1）在“经审理查明”被上诉人还款情况表（判决书第3页）明确认定了一个事实，即：还款时间为2006.8.19、 2006.8.30、 2006.9.21、2006.12.18、2006.12.30的五次收条中都注明了还利息多少，如：2006年6月低应还款4万，2006.7.15日还1万，到2006.8.19被上诉人还利息1000元，期间就是按月息2计算的。 
并且被上诉人当时均未提出异议。 
也就是说，对于《还款计划》约定2的月息的违约责任被上诉人不但是认可的，而且就是按月息2来执行的。该还款计划是双方的真实意思表示。 
根据《合同法》第一百一十四条 第一款　当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。一审法院应尊重当事人意思自治原则。 
（2）至于双方约定的逾期还款违约金是否过高问题。如按一审法院的做法，参照金融机构人民币贷款利率一至三年的基准利率的话， 2007年12月21日的贷款基准利率为： 
6个月 1年期 1-3年期 3-5年期 5年以上 
6.57 7.47 7.56 7.74 7.83 
再根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条、“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数），超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”此处“同类”意为时间类似。本案的约定还款时间有的是2年。时间段为：2006年6月30到2008年5月20日。其欠款利率当然是适用年7.56的标准，折算成月利息：7.56/12个月4倍=2.52/月。有的实际还款时间超过3年，时间段为：2006年6月30日到2009年9月30日，折算成月利息： 7.74/12个月4倍=2.58/月。显然，双方关于利息的约定并未违反有关规定。因此，上诉人认为，其内容应合法有效。 
（3）根据《合同法》第一百一十四条第二款 约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。在本案中，被上诉人并没提出请求人民法院对违约金作出适当减少。上诉人认为法院应保持其中立的裁判地位，一审主动依职权对双方作出的违约金作出调整，不免有超裁的嫌疑。 
（4）退一步来说，即使按一审法院的做法，参照金融机构人民币贷款利率一至三年的基准利率计算违约金，具体的作法亦应直接适用1-3年期的基准利率，即7.56上调30，而不是参照2006年6月起至2008年度金融机构人民币贷款利率一至三年的基准利率的平均值（6.69 ）上调30。取平均没有任何法律依据。 
本案经过一审后，上诉人重新计算了B的还款一览表（见附件2） 
 
三、一审法院认为，既然双方于2007.12.12再次签订《还款协议》，对欠款时间、逾期还款违约金别行作出约定，延迟还款时，故在此还款协议约定的还款日期前的违约金可不予计算。这种认定没有任何事实依据和法律依据。 
一审法院的认定违背了《还款协议》的真实意思，是对《还款协议》的曲解。 
首先，《还款协议》是在被上诉人不按《还款计划》按时还款的前提下签订的，《还款协议》对逾期还款利息作出增加，意在促使被上诉人按时还款，是对双方债权债务的（再一次）确认及补充。 
其次，无论是诉讼前还是诉诉中，上诉人对《还款协议约定》的还款日期前的违约金从未作出过放弃主张的意思表示。 
四、上诉人认为被上诉人应支付告2005年、2006年两次借款共10万元的利息。（判决书第7页第一段） 
《还款协议》第2点内容：“甲方在2008年3月31日前，还10万元，如果没在当月还这10万，甲方愿意将在2006年所借乙言20万元（本金20万已还清）所产生的利息5万元作为补偿，即还15万，延期以月息3”计算。 
第3点内容：“甲方在2008年4月30日前，还10万，如果没在当月还这10万，甲方愿意将在2005年所借乙方20万元（本金20万已还）所产生的利息5万元作为补偿，即还15万，延期以月息3”计算。 
上诉人2005年、2006年曾两次借给被上诉人20万元（这些事实在“还款协议”中已得到被上诉人的确认），因双方在公是工作上的合作伙伴，在私又是同学关系，还是极为要好的朋友，在借款时原告碍于情面，均未就借款约定利息。《还款协议》第2点和第3点约定的“利息5万元”并不仅是由于对方违约逾期支付欠款而产生，更重要的是基于另外一个法律事实产生：即，原告2005年、2006年曾两次分别借给被告20万元。因此，第2点和第3点中的“利息5万元”不应理解为被上诉人不按期偿还股权价款（欠款）的违约金，而应理解为双方对05年和06年借款协议就利息约定的补充条款。即，被上诉人支付之前的10万元借款利息附条件生效，所附条件就是：被上诉人不按期偿还欠款。 
请二审法院依法改判，支持上诉人的所有上诉请求。 
此致 
 
深圳市中级人民法院 
 
附件1 支票复印件 
附件2 被上诉人的还款一览表 
 
【二审认定事实与适用法律】 
深圳市中级人民法院依法受理A的上诉，案号：2010深中法民一终字第977号。 
二审查明以下事实： 
深圳市中级人民法院于2010年9月13日向中国工商银行深圳新世界广场支行查询，B于2009年11月20日开具的金额为10000 元的支付未使用，B在二审时确认其是按双方协议约定的2或3支付A利息。A于2010年9月26日向深圳中院表示将2007年12月12日《还款协议》的月息由3调整为2，并请求判决肖房荣支付截至2009年9月30日的欠款174189元。 
二审基本支持了A代理律师苏维的上诉意见，认为： 
双方于2006年6月1日签订的《退伙协议》，就退伙事宜达成一致意见，且实际也已总价履行了该协议。因B尚未还清欠款，双方于2007年12月12日又签订一份《还款协议》，《退伙协议》、《还款协议》均约定了还款金额、时间、计算方法，双方之间因此而产生的纠纷应为欠款纠纷。《退伙协议》、《还款协议》是双方真实意思的表示，且B已按上述协议中的约定实际归还了部份逾期利息及本金，只要双方约定的月息没有违反法律的强制性规定，则该约定合法有效。双方的《退伙协议》签订于2006年6月1日，而20006年4月28日金融机构人民币贷款一至三年的基准利率为6.03，，折合月利率真的4倍为2.01，双方约定2并没有高于该数。同理，双方的还款协议》签订于2007年12月12日，而2007年9月14日金融机构人民币贷款一至三年的基准利率真为7.47，折合月利率的4倍为2.49，因A已将2007年12月12日《还款协议》的月息由3调整为2，亦未高于该数，故B应按月息2支付逾期利息。原审法院认定双方约定的逾期利息为还款违约金且在B未要求对该利息调整的情况下自行调整双方约定的逾期利息利率不当，本院予以纠正。对B的还款，因双方没有约定是先还利息还是先还本金，故应认定为先偿还利息，再偿还本金。经本院重新核算，B按《退伙协议》还款情况（见附表一）。 
因双方在2007年12月12日签订《还款协议》时未对之前还款后尚欠数额作出结算，故应认定之前还款后尚欠数额为截至双方《还款协议》约定的开始还款日2008年2月1日止的的尚欠数额，截至该日， B尚欠A本金217016元，利息17598元。双方在《还款协议》中约定，如B逾期还款则需多支付10万元作为补偿，该约定是双方真实意思的表示，也没有违反法律的强制性规定，合法有效，双方应照此履行，原审法院对该10万元不予支持不当，本院予以纠正。 
因A起诉时请求B支付至2009年8月31日的本息，本院按《还款协议》的约定及A调整之后的月息2核算出B至2009年8月31日的还款情况（见附表二） 
截至2009年8月31日，B尚欠A本金102294元、利息11026元，加上截至2008年2月1日B尚欠的利息17598元，B在A起诉时共应向A偿还本金102294元，利息28624元，原审审理后，B于2009年10月20日支付A的现金10000元，此款应先抵扣所欠利息，即B还应偿还A欠款本金102294元，利息18624元。A超出上述数额的请求依据不足，不予支持。 
综上，判决如下： 
一、 撤销深圳市龙岗区人民法院（2009）深龙法民初字第9367号民事判决； 
二、 B在本判决生效之日期起偿还A欠款本金102294元，利息18624元。 
一、 二审案件受理费共计6497元，由A负担1497元，B负担5000元。 
 
【后语】 
该二审判决已于2010年12月17日生效。 

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