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林某诉海南某广场商品房买卖合同纠纷
李武平
林某购买海南某广场商铺由于种种原因长期无法取得房产证，与该广场发生商品房买卖合同纠纷，林某委托海南正凯律师事务所李武平律师为其代理，李武平律师代理后，依照法律规定，代为当事人提起仲裁申请，并多次找对方协商解决问题，终于使双方达成和解协议，并经过海口仲裁委制作调节书，现本案已圆满解决。
海口仲裁委员会
调解书
(2008)海仲调字第202号
申请人:林某某,
委托代理人:李武平、陈春丽,海南正凯律师事务所律师.联系电话：13907551010。
被申请人:海南某房地产公司.
海口市仲裁委员会(以下简称海口仲裁委)根据申请人林某某提交的《仲裁申请书》和《商品房买卖合同》项下的仲裁条款,于2008年10月22日受理了申请人与被申请人海南某房地产公司(以下简称宜欣公司)之间的“商品房买卖合同纠纷”案.
海口仲裁委于2008年12月10日依法组成了由刘爱华为仲裁员的独任仲裁庭,并指定谢盛辉担任本案秘书.
仲裁庭在2008年12月17日在海口不公开开庭审理了本案.申请人委托代理人李武平,被申请人的委托代理人李晓琴出庭参加了庭审活动.开庭后,双方达成了和解协议.案件现已审理终结.
兹就本案案情和调解结果分述如下:
一、 案 情
申请人称:2005年1月13日,申请人与被申请人签订《商品房买卖合同》,约定申请人向被申请人支付783432元房价款购买海南XX商业广场壹层B-61号商铺,并于当日一次性付款完毕.合同还约定:1、买受人逾期付款的违约责任:逾期在30天之内的,买受人按日向出卖人支付逾期应付款项万分之三违约金;逾期超过30天后,出卖人解除合同的,买受人按按累计应付款的3向出卖人支付违约金.2、产权登记:出卖人应当在商品房交付使用后90日内,将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案.如因出卖人的责任,买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的,双方同意按买受人不退房,出卖人按已付房价款的0.2向买受人支付违约金.合同签订后,申请人依约于2005年1月13日将总购房款一次性付清给被申请人.但是自2005年10月1日商品房交付使用至今,被申请人仍未能办妥申请人所购商品房的房产权证,致使申请人不能完全行使所购商品房的占有、使用、受益和处分四项权能,给申请人造成经济损失.申请人多次找被申请人协商解决,均未果.被申请人的行为已经构成违约,损害了申请人的合法权益.另外合同约定逾期办证违约金额为申请人已付房价款的0.2,与双方签订的《商品房购买合同》买方逾期付款每日按逾期应付房价款的万分之三或累计付款的3计算违约金的约定不对等,属违约金决定过低,为此,申请人特申请仲裁,请求裁决:1、被申请人立即为申请人办妥海南XX商业广场第壹层B-61号商铺的产权过户登记手续(房产证和土地证);2、被申请人支付给申请人办证违约金165139元(自2006年1月1日暂计至2008年9月30日,违约金以申请人已付房款总额783432元为基数,参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算,从2006年1月1日起计至房屋产权过户登记手续办妥之日止);3、本案仲裁费由被申请人承担.
申请人就其主张提供了《商品房买卖合同》、付款发票等证据.
被申请人答辩称:1、被申请人已向申请人交付了房产并配合被申请人前往房管局办理了产权备案手续,目前未能办妥房屋所有权证的主要原因是承建工程时存在质量和消防问题,导致XX广场至2008年2月2日才全部综合验收完毕.现被申请人正积极磋商相关部门,尽最大努力在最快时间内办妥房屋所有权证并交付给申请人.2、申请人以总额783432为基数,参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息标准计算、并从2006年1月1日起计至房屋产权登记手续办妥之日止支付违约金的请求没有事实依据.违约金计算应当根据双方2005年1月13日签订的《商品房买卖合同》第十五条第二项“买受人不退房,出卖人按已付房价款的0.2向买受人支付违约金”的约定,故被申请人支付的违约金是1566.86元,而非165193元.如此计算违约金,并未有失公平,合同逾期交房与逾期办证是对等的.
庭审后,在仲裁的建议下,申请人与被申请人于2009年1月11日达成了《和解协议书》,协议内容如下:
1、 甲方将海南XX商业广场壹层B-61号商铺退回给乙方,乙方将甲方已支付的购房款783432元及办证费用23503.00元,共计806935元退还给甲方.2、乙方在2009年2月28日以前分两次将806935元退还给甲方.第一次付款时间为2009年1月20日前,付款为总额的60,即484161元;第二次付款在甲方协助乙方到房产局办理完毕备案撤消登记手续后,于2009年2月28日支付总额的40,即322774元.3、若乙方未按时(甲方必须在第二次付款前协助乙方在房管局办理完毕备案撤销登记手续)全部退回购房款项,除仍按原《商品房买卖合同》继续履行权利义务外,乙方另支付给甲方违约金50000元.4、甲方与海南XX商业经营管理服务有限公司租赁合同纠纷一案经(2008)龙法民一初字第1725号民事判决书判决海南XX商业经营管理服务有限公司须支付的2008年7月至9月租金13710元以及2008年10月至12月租金13710元,共计27420元,乙方代为在签订本协议是一次性付清.5、甲方一海南XX商业经营管理服务有限公司签订的海南XX商业广场商铺《租赁合同》在甲方收到乙方依约退还的806935元全部款项后自行终止.6、因上诉纠纷产生的诉讼费用78元、仲裁费用10609元,共计10687元,由甲、乙各承担50.以上费用已由甲方垫付,乙方须支付给甲方5343.5元,于签订本协议时一次性付清.7、本协议经甲、乙双方签章后交海口仲裁委制作仲裁调解书.8、本协议一式三份,甲、乙、海口仲裁委各一份.
二、 调解结果
仲裁庭认为,2009年1月11日的《和解协议书》,系申请人与被申请人为解决商品房买卖合同纠纷而签订的,该协议依稀表示真实,内容合法,仲裁确认有效.鉴于签订协议时双方已实际履行协议第4、6项的约定,且协议第5项涉及申请人与第三人之间的《租赁合同》终止问题,不属于本案仲裁的审理范围,故对该协议,仲裁庭确认如下主要内容:
1、 申请人将海南XX商业广场壹B-61号商铺退回给被申请人,被申请人将申请人已支付的购房款783432元及办证费用23503.00元共计806935元退还给申请人.
2、 被申请人应在2009年2月28日以前分两次将806935元退还给申请人.第一次付款时间为2009年1月20日前,付款为总额的60,即484161元;第二次付款应在申请人协助被申请人到房管局办理备案撤销登记手续后,于2009年2月28日支付总额的40,即322774元.
3、 若被申请人未按时(申请人必须在第二次付款前协助被申请人在房管局将备案撤销登记手续办理完毕)全部退回购房款项,除仍按原《商品房买卖合同》继续履行权利义务外,被申请人另支付给申请人违约金50000元.
本调解书自签收之日起发生法律效力.
独任仲裁员: 刘爱华
二OO九年二月六日
秘 书: 谢盛辉
海南省高级人民法院
行政判决书
（2007）琼行终字第180号
上诉人（原审第三人）吉亚XX，男，黎族，1983年出生，乐东黎族自治县尖峰镇翁毛村委会第五村民小组村民，住该村。
上诉人（原审第三人）吉XX，男，黎族，1985年出生，乐东黎族自治县尖峰镇翁毛村委会第五村民小组村民，住该村，系吉亚XX之弟。
上诉人（原审第三人）陈亚X，男，汉族，1951年出生，乐东黎族自治县佛罗镇长青村委会第四村民小组村民，住该村。
上诉人（原审第三人）黄金XX，女，汉族，1953年出生，乐东黎族自治县佛罗镇长青村委会第四村民小组村民，住该村，系陈亚X之妻。
被上诉人（原审原告）刘文X，男，黎族，1951年出生，乐东黎族自治县尖峰镇翁毛村委会第五村民小组村民，住该村。
委托代理人李武平，海南正凯律师事务所律师。电话：13907551010。
原审被告海南人民政府。
法定代表人罗保名，省长。
委托代理人郑勇，海南省人民政府法制办行政复议处副处长。
上诉人吉亚峰、吉XX、陈亚X和黄金XX（以下简称吉亚峰等）因刘文X诉海南省人民政府（以下简称省政府）行政复议决定一案，不服海南省中级人民法院（2007）海南行初字第48号行政判决，于2007年8月20日通过原审法院向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭并于同年10月31日公开开庭进行了审理。上诉人陈亚X和上诉人的共同委托代理人袁福永，被上诉人刘文X的委托代理人邢孔伟、李武平以及原审被告省政府的委托代理人郑勇到庭参加诉讼。本院经最高人民法院批准，审理期限延长2个月，现已审理终结。
原审判决查明：2005年9月，乐东县政府给刘文X颁发0310521号《承包经营权证》（以下简称0310521号证），该证将“英开园”30亩土地承包经营权确定给刘文X。吉亚X等不服向省政府申请复议，省政府于2007年1月30日作出琼府复决字（2006）222号《复议决定》（以下简称222号决定），撤销了上述0310521号证。刘文X不服，遂提起诉讼。
原审判决认定：省政府提供的证据不足以证明其在受理复议申请后作出决定前，已将复议申请书副本及上述通知书送达给被申请人乐东县政府和第三人刘文X，刘文X与复议结果有直接的利害关系，应该党通知其参加复议程序，复议机关仅凭申请复议人的材料，作出对刘文X不利的决定，属于认定事实不清，主要证据不足。且违反正当法律程序。另，省政府无正当利用逾期提供证据，应视为被诉具体行政行为没有相应的证据。遂判决：撤销222号决定；由省政府重新作出具体行政行为。案件受礼费100远由省政府负担。
上诉人吉亚峰不服原判，上诉请求：撤销原判，维持222号决定。理由是：一、我方应复议机关的要求，提供9份相关证据。2006年12月11日，省政府法制办将《行政复议答复通知书》及申请书副本和相关证据材料邮寄给刘文X，但截止同月30日，乐东县政府及刘文X均没有作出答复。由于乐东县政府在法定期限内既不书面答复，又不提交作出行政行为的证据、依据和其他材料，据此，省政府依法作出复议决定撤销031521号证，是事实清楚，适用法律正确和程序合法的。二、原判认定事实错误，没有法律依据，程序违法。原判认定“从本案被告提供的证据来看，......均不足以证明其在受理复议申请后作出复议决定之前，已将吉亚峰等人的行政复议申请书副本及上述通知书送达给了被申请人乐东县政府和第三人刘文X”，是错误的。如上所述，复议机关已经将复议答复通知书、申请书副本和相关的证据材料邮寄送达给县政府，并与电话进行了联系，但县政府明确表示不作答复，这表明县政府作出的行政行为没有证据和依据，并不承认行政复议机关的决定。此外，原判还认为，刘文X与复议结果有直接的利害关系，省政府应当通知其参加复议程序，这是没有法律依据的。行政复议主要采取书面审查原则，不是强制性规定复议机关应当听取第三人意见或应当通知第三人参加复议程序。最后，乐东县政府与本案有直接利害关系，一审法院应当通知其作为第三人参加诉讼，但一审判决遗漏了县政府作为第三人，程序严重违法。
被上诉人刘文X的委托代理人庭审口头答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确。复议机关没有通知乐东县政府和我参加复议程序，从1987年开始我方就作为承包经营权证的持证人，复议决定作出改变的时候没有通知我，该复议决定应当予以撤销。此外，省政府在收到起诉状后超过20天没有作出答复，其复议决定违反了法定程序，应予撤销。
原审被告省政府答辩称：一、222号决定适用法律正确，程序合法。2006年12月11日，答辩人将复议答复通知书发送给乐东县政府，将参加复议通知书发送给刘文X，截止同月30日。县政府及刘文X均没有作出答复。其后，答辩人又与县政府电话联系，县政府表示不作答复。由于被申请人在规定的时间内，没有书面答复，也没有提交作出行政行为的证据、依据和其他材料，依法视为该行为没有证据和依据，应予撤销。二、一审判决认定事实有误。一审认定刘文X与复议程序有直接的利害关系，复议机关应当通知其参加复议程序，法律依据不足。在复议过程中，是否听取意见由服役机关根据实际情况确定，并强制性的，在复议过程中，被申请人表示不予答复，第三人也没有作出答复，复议机关作出22号决定，程序是合法的。三、乐东县政府是案件的重要当事人，一审法院没有乐东县列为第三人，也没有通知其参加诉讼，程序严重违法。请求二审法院撤销原判，维持复议决定。
本院经审理查明：原审决认定基本事实清楚。
本院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第四十三条规定“人民法院应当在立案之日起五日内，将起诉状副本发送被告；被告应当在收到起诉状副本之日起十日内向人民法院提交作出行政行为的有关材料，并提交答辩状；人民法院应当在收到答辩状之日起五日内，将答辩状副本发送原告”。最高人民法院《关于行政诉讼法证据若干问题的规定》第一条明确规定，行政机关应当在法定期限内，提交据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件，不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。在本案中，原审法院于2007年3月2日向原审被告省政府送达了起诉状副本及应诉通知书，但省政府于同月27日才向原审法院提交据以作出被诉行政行为的证据材料，而且，省政府并没有向原审法院说明逾期提交证据的理由，据此，222号复议决定依法应当视为没有相应的证据。原审判决对此认定清楚，使用法律正确，处理得当，依法应当维持。
上诉人上诉主张，行政机关已经明确表示不作答复，依照复议法的有关规定应当撤销行政机关作出的具体行政行为有理，但是，本案是针对省政府的复议决定提起的诉讼，依照上述司法解释的规定，复议机关逾期提交作出行政行为的证据和依据且没有正当理由的，视为该行政行为没有证据，仅就此，判决撤销复议决定，证据和理由是充分的。
综上，原判事实清楚，法律适用正确，实体处理得当，应当予以维持；上诉人上诉主张，证据和理由不足，本院对其主张不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊大胜
代理审判员 王立雄
代理审判员 叶珊茹
二OO七年十二月十一日
书 记 员
海南XX公司知识产权纠纷一案
海 南 省 高 级 人 民 法 院
民 事 判 决 书
(2008)琼民二终字第46号
上诉人（一审被告）：海南XX有限公司，住所地海南省海口市中房高级公寓1903室。
法定代理人：柏道锋，海南XX有限公司董事长。
被上诉人（一审原告）：张XX，男1967年7月12日出生，汉族，深圳都市空间设计顾问有限公司副设计师，住广东省深圳市福田区华发北路电子设计院4号楼605室。
委托代理人：李武平，海南正凯律师事务所律师。手机：13907551010。代理权限：特别授权。
上诉人海南XX有限公司（以下简称贵亨公司）因为被上诉人张XX侵犯著作财产权纠纷一案，不服海口市中级人民法院（2008）海中法民三初字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公工开庭审理了本案。上诉人贵亨公司的委托代理人王宏欣、被上诉人张XX的委托人李武平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：张XX于2004年出版了自己拍摄的《深圳名宅》一书，收录了深圳名宅36例实景图片。2007年9月20日至10月3日，贵亨公司在海口会展中心举行的2007秋季中国（海南）旅游房地产博览会展位展墙上，2007年9月15日—17日在中国煤炭博物馆举行的2007太原滨海城市精品楼盘展示推荐会“东盛名苑”展位展板上，以及“东盛名苑”售楼册、东盛名苑楼盘现场库户外广告牌上，未经张XX同意，使用张XX收录于《深圳名宅》中的摄影作品4幅14幅次。张XX认为，贵亨公司的行为构成侵权，遂成诉讼。
一审法院另查明：张XX为调查侵权事实，花费差旅费3576.80元、支付律师代理费1400.00元。认定事实的依据有：张XX提供的《深圳名宅》一书“东盛名苑”展示墙（位）、照片售楼宣传画册、户外广告、差旅费发票、律师代理合同及发票以及当事人陈述。
一审法院审理认为：张XX拍摄并收录于《深圳名宅》一书的摄影作品具有独创性，从作品完成之日，勇依法享著作权。贵亨公司未经勇许可，基于商业目的使用张XX摄影作品，构成侵权。依法应承担民事责任。张XX请求赔偿285000.00元以及差旅费5000.00元、律师费14000.00元。根据本案作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节、酌定赔偿标准为每幅8000.00元。贵权公司使用张XX4幅作品，应赔偿32000.00元；系合理开支，应予.赔偿；张XX主张的律师费14000.00元。超出合理范围，酌情支持3000.00元，共计38576.80元。贵亨公司关于“东盛名苑”所制作的广告不存在侵权，张XX拍摄的建筑物附属属物照片不具有独创性，不属于著作权保护的客体，张XX主张著作权的照片与被控照片不能等同的辩解及主张，没有事实和法律依据，法院不予.支持。
一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第二条第一款、第四十六条、第四十八条、最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的求 规定，判决：一、贵亨公司立即停止对张XX享有著作权《深圳名宅》一书中摄影作品的侵害，销毁印有张XX摄影作品的“东盛名苑”售楼宣传画册及广告牌，关于本判决发生法律效力日起十日内在《海南日报》上公开赔礼道歉；二、贵亨公司赔偿张XX人民币38576.80元；三、驳回张XX的其他诉讼请求；四、如贵亨公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则按《中华人民共和国民事诉讼》第二百三十二条的规定，加倍支迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800.00元，张XX负担80即4640.00元，贵亨公司负担20即1160.00元。
贵亨公司不服一审判决上诉称：1、一审认定贵亨公司未经张XX许可，基于商业的使用张XX的摄影作品，其行为已构成侵权，没有事实依据。所谓侵权的4张照片，均为张XX拍摄，没有经过任何客观、公正、合法的取证程序，如公证、见证等，无法确定其来源真实、客观，根本无法证实的依据。张XX提交的“东盛名苑”售楼宣传画册证据，虽然上有贵亨公司的名称，但并不必然表明是贵公司制作用于商业活动。而且张XX的4张照片与被控侵权照片只能说场景相似，不能得出同等的结论。2、一审认定张XX系合法的著作权人没有事实依据。首先，张XX拍摄的照片没有独创性，不属著作权保护的客体。本案所谓侵权照片，反映的建筑物及其附属设施，任何人都可以拍摄，张XX无权排除他人对同一场景的拍摄。3、一审认定赔偿数额没有法律依据。张XX没有证据证明贵亨公司侵权。4、一审判决适用法律错误。判项第四条适用《民诉讼法》第二百三十二条的规定，与判决内容无关。请求法院：1、撤销一审判决；2、依法改判驳回张XX的诉讼请求；3、诉讼费由张XX负担。
被上诉人张XX答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院维持原判。
本院经过审理，确认一审法院查明的事实。
本院认为：本案争议的焦点是：一、张XX是否享有涉讼作品的著作权；二、贵亨公司使用涉讼作品的行 为是否成侵权；三、一审认定的赔偿额是否符合法律规定。
一、 关于张XX的著作权问题。贵亨公司在“东盛名 苑”售楼广告中使用的涉讼照片是张XX《深圳名宅》一书中的4幅。这是不争的事实。贵亨公司认为，涉讼照片不具独创性，不属于著作权法保护的客体。著作权的客体，是指著作权法保护的对象，即作品。《中华人民共和国著作权法》第三条规定的作品包含摄影作品，所谓摄影作品，是指借助器械在感光材料或者其他介质上客观记录物体形象的艺术作品。反映了作者独特的审美眼光和艺术视角，以及摄影技巧，不是普通的拍照。涉讼照片反映和表现了张XX的艺术审美观和摄影技巧。贵亨公司在“东盛名苑”捉、促销广告中，多处使用涉讼照片，说明贵亨公司认可这些照片的美感和艺术性，晃是普通的照片，否则贵亨公司就不会使用。因此涉讼照片是摄影作品，属于著作权法保护的客体。
摄影作品的独创性决定着作品的权利人。所谓摄影作品的独创性，也叫原创性，是指作者创作中投入的智力劳动成果，表现出的最低创造性，是作者独立创作，而非抄袭、复制、剽窃。涉讼作品是张XX《深圳名宅》其中的4幅，在没有证据证明张XX是复制、剽窃他人之作时，张XX是该作品的原创者，依法享有著作权。
二、 关于贵亨公司的侵权问题。贵亨公司认为，张XX提交的证据均为自行拍摄，未经客观、合法的公证、见证等程序，无法确认来源真实、客观、合法，不能作为认定侵权事实的证据。张XX提交的侵权证据是贵亨公司散发的销售广告画册、户外广告、楼盘展销位、展墙照片。这些证据来自于公共场，毋需公证、见证。人民法院对这些证据经过组织当事人质证，法院审核认定，确信证据来源合法，内容客观，应当作为认定贵亨公司侵权的证据。
贵亨公司又认为，贵亨公司未基于商业目的使用涉讼作品，没有构成侵权。著作权是一种排他性权利，只能由权利人和行使。 非权利人行使权利人的权利，必须经权利人许可，则构成侵权。商业行为不是构成侵权的条件，关键在于是否经权利人许可。因商业行为而侵权的，属侵权的情节问题。贵亨公司在“东盛名苑”楼盘销售中进行广告宣传，目的是吸引购房者前来购房，这种广告促销行为就是一种商业行为。贵亨公司未经权利人张XX许可，在销售广告中复制使用涉讼作品，属于《中华人民共和国著作权法》第四十七条第（一）项规定的未经著作权人许可，复制其作品的侵权行为。
贵亨公司还认为，涉讼作品反映的是客观存在的建筑物等，任何人都可以在同一度拍摄出相同或相近似结果，困此不能认定他人侵权。摄影作品的拍摄对象是物体形象，具有记录存在物体形象的特点，不是主观创造性，就可以成为摄影作品，依法亨有著作权。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件若干问题的解释》第十五条明确规定：“由不同作者就同一韪材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自亨有著作权。”本案涉讼作品主录的物体形象是深圳建筑物及其附属设施。这些物体形象，任何人都可以拍摄，只要有创造性，依法可以成为摄影作品的著作权人。必须明白，无论是谁的作品，只要不是自己创作的，使用时必须权利同意，未经权利人许可，则为侵权。
三、 关于侵权赔偿的法律依据。《中华人民共和国著作权法》第四十七规定：有未经著作权人许可复制权利人作品侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。贵亨公司使用涉讼作品用于售广告宣传，不是直接销售复制品。张XX的损失和贵亨公司的间接获利无法确定，一审法院基于张XX的赔偿请求，根据讼作品类型、合理使用费用、侵权性的质和后果等情节，依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第二款“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”和《最高人民法院关于审理著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五、二十六条“权利人实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职要适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品的类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”“著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支。包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”和规定，酌情判令贵亨公司向张XX赔偿使用涉讼作品费用，符合上述法律规定。
另：贵亨公司上诉认为，一审法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条与判决内容无关，未陈述具体理由。经核查，一审判决引用的 是旧《中华人民共和国民事诉讼法》条序号，新《中华人民共和国民事诉讼法》相同内容为第二十九条，新《中华人民共和国家诉讼法》相同内容为第二百二九条，属于笔误。二审中，一是法院已作出（2008）海中法民三初字第8-1号民事裁定书，予以补正。
综上，贵亨公司未经张XX许可，复制使用张XX的摄影作品，侵犯了张通著作权中的财产权，依法应当承担民事任。贵亨公司的上诉主张，缺乏事实依据和法律依据，上诉无理，其上诉请求，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国事诉讼法》第一百五十三条第一款和经（一）项的规定如下：
驳回案件受理费764。00元，由海南XX有限公司负担本判决为终决。
审判长：王 娅
审判员 戴斌
审判员 高江南
二00八年八月二十六日
书记员 程序
重大影响成功案例：
2006年，成功承办中共中央总书记、国家主席、中央军委主席胡锦涛同志批示的“海南临高县李应强等90户农场职工诉国营红华农场橡胶园财产权属纠纷案”，为当事人挽回1000万元以上的经济收益。
2003年，成功办理中共海南省政法委书记钟文同志、海南省高级人民法院张光琼副院长批示的上海第八建筑公司海南公司诉海南汇宇集团公司建设工程承包合同纠纷一案，本律师提出的“优先受偿权”的观点被法院采纳，为当事人挽回经济损失1370余万元。
2000年，成功承办中央领导罗干、周永康、彭佩云同志，最高人民法院肖扬院长等批示的“刘艳华故意杀人案件”，防卫过当的辩护观点被法院采纳，解救了少女阿华，并端出以唐细蛾为首的引诱强迫卖淫团伙，中央电视台、海南电视台、湖南卫视、广东卫视、《法制日报》、《中国青年报》、《中国妇女报》、《羊城晚报》数十家媒体作了报道，引起全社会的关注。
工行海南分行与福建公司建设工程承包合同纠纷一案
李武平
本案因中国工商银行股份有限公司海南省分行将海南省高新科技产业开发公司建设的“电子小区”工程项目及项目所占用土地之使用权处置给华融公司海口办引起纷争，福建公司因工行海南分行侵犯了上诉人福建公司的债权为由，向海口市中级人民法院提起民事诉讼，一审判决上诉人工行海南分行在处置本案工程项目及该项目所占用土地之使用权限额内对上述债务承担赔偿责任，对此双方当事人都对一审判决不服，向海南省高级人民法院提起上诉。
工行海南分行一审没有外聘律师，二审时工行海南分行外聘律师并进行招标，我所与其他5家律师事务所共同参加竞标胜出中标，本所指派主任律师李武平承办其案。
一、案情简介
案由：建设工程承包合同纠纷 ，案号：
上诉人（原审原告）：福建省土木建设实业有限公司海南分公司
上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司海南省分行
委托代理人李武平，海南正凯律师事务所律师
第三人：海南省高新科技产业开发公司
本案的焦点为：
（一）福建省土木建设实业有限公司海南分公司（以下称福建公司）对本案工程项目的工程款是否依法享有优先受偿权？
（二）中国工商银行海南分行（以下称工行海南分行）是否应承担资金不到位的补充付款责任？
（三）工行海南分行与被上诉人是否存在法人人格混同？工行海南分行是否应对其债务承担连带责任？
李武平律师作为工行海南分行的诉讼代理人，提出了以下代理意见：
二、作为上诉人工行海南分行代理律师李武平律师当庭发表了以下代理意见要点：
（一）上诉人福建公司对本案工程项目的工程款不能享有优先受偿权。
（二）本案违约金计算标准应按中国人民银行规定的同期一年期流动资金贷款利率标准计算，一审法院适用法律正确。
（三）被上诉人高新公司注册资本已到位，上诉人工行海南分行不应再承担补充付款责任。
（四）上诉人工行海南分行对被上诉人高新公司的债务不应承担连带责任。
（五）上诉人工行海南分行并未侵占、处置被上诉人高新公司“电子小区”财产，及该法律关系不应在本案中审理。
三、省高院审理及处理结果：
省高院经过开庭审理认为，上诉人福建福建公司与被上诉人高新科技公司订立的《电子小区（1）生产厂房承包合同》、《电子小区（1）管理楼承包合同》，双方意思表示真实，合同内容亦未违反法律规定，属有效合同。原审判决认为，“原告依据该两份合同，已部分履行了合同，但因第一被告未能依约按工程进度支付工程款，致使本案工程未能施工完毕。后经原告与第二被告多次协商，第二被告委托博信公司对已完工的工程造价进行了审核，原告及第二被告并对该审核结论没有异议，故原告要求第一被告依该审核结论所确定的金额，支付尚欠的工程款3，930，936.37元有理”。虽然被上诉人高新科技公司对此提出异议，但其并没有提出上诉，故可不予审理。
1、 关于上诉人福建福建公司对本案工程项目是否享有优先受偿权问题。本案工程停工于1999年10月1日之前，上诉人就该工程价款依法不享有优先受偿权。原审判决认为福建福建公司主张工程价款优先权没有法律依据，不予支持并无不当。
2、 关于上诉人福建福建公司主张的逾期付款违约金问题。本案工程承包合同约定的支付工程款的方式为按工程进度付款，因此，该合同履行中，被上诉人高新科技公司未依约支付工程款并导致工程停工的行为已构成违约，依双方约定：“任何一方违约，应负全部经济赔偿责任”，被上诉人高新科技公司应承担违约，应向上诉人福建福建公司支付因其违约而造成的利息损失。关于赔偿损失的起算时间和赔偿标准，鉴于本案大部分工程款已支付，双方在工行海南省分行委托博信公司对已完工的工程造价进行审核作出审核结论前，双方对工程款数额存在争议，被上诉人高新科技公司拖欠工程款数额尚未确定。原审判决认为应从被上诉人高新科技公司开始违约之时即本案工程停工日起（1994年7月起）开始起算，赔偿标准按中国人民银行规定的同期一年期流动资金贷款利率标准计算并无不当。上诉人福建福建公司主张从1994年4月1日开始起算并按中国人民银行规定的逾期贷款利率标准计付违约金不当，本院不予支持。
3、 上诉人工行海南省分行所属省工行信托、市工行房地产公司对被上诉人高新科技公司的注册资本金投资是否到位问题。高新科技公司由省工行信托、市工行房地产公司、省科技公司、市新技术公司等四股东出资成立，因工行系统机构调整和撤并，省工行信托、市工行房地产公司最终归属上诉人工行海南省分行，虽然省工商局企业管理处曾于1994年7月23日向高新科技公司发出《限期入股通知书》，但根据上诉人工行海南省分行提供的两份银行付款凭证，省工行信托于1992年3月12日、7月10日分别向第一被告支付了2000万元，并注明其用途为向第一被告投资款，因省工行信托以及市工行房地产公司作为第一被告的两个股东，其应投入的注册资金为1600万元。原审判决认为该两公司已足额投入了其应投入的注册资金并无不当。上诉人福建福建公司关于该两公司未足额交纳注册资本金的上诉理由不足，其提出的工行海南省分行在其下属机构作为高新科技公司的股东应当在注册资金与实际投入的注册资金差额范围内承担补充付款责任的上诉请求，本院不予支持。
4、 关于上诉人工行海南省分行在本案中承担的民事责任。上诉人福建福建公司的上诉请求系判决工行海南省分行对高新科技公司的债务承担连带付款责任。而上诉人工行海南省分行上诉请求为依法撤消原判决第二项即第二被告（工行海南省分行）在处置本案工程项目及该项目所占用土地之使用权限额内对上述债务承担赔偿责任。虽然根据现有证据和已查明的事实，无法得出工行海南省分行已将电子小区项目连同所占用的土地使用权移交处置给了华融公司海口办的结论，但因工行系统机构调整和撤并，占高新科技公司出资比例80的省工行信托、市工行房地产公司被撤并最终归属上诉人工行海南省分行，同时，高新科技公司的主要负责人由工行海南省分行任命，工行海南省分行也将其承继的在高新科技公司的2000万元股权投资资产剥离给华融公司海口办，工行海南省分行已成为高新科技公司的事实上的控股股东，并取得了实际控制人地位。工行海南省分行在高新科技公司与福建福建公司工程款未结算完毕，且未经公司债权人同意的情况下将其承继的在高新科技公司的2000万元股权投资资产剥离给华融公司海口办，损害公司债权人即福建福建公司的合法债权，上诉人福建福建公司关于工行海南省分行应当对高新科技公司拖欠福建福建公司工程款及其利息承担连带责任的上诉请求成立，应予以支持；虽然已被撤并的归属工行海南省分行两股东实际出资2000万元即出资比例为100，但按照《关于合股成立海南高新科技产业开发公司协议书》的约定，其中已被撤并的归属工行海南省分行的两股东应当出资比例为80，故工行海南省分行应按其承继的在高新科技公司的出资比例80承担连带责任。因福建福建公司在原审提出的诉讼请求和二审提出的上诉请求，属于一般债权请求权，原审判决第二项即第二被告（工行海南省分行）在处置本案工程项目及该项目所占用土地之是使用权限额内对上述债务承担赔偿责任，没有事实和法律依据，应予纠正，但其将上述法律关系纳入审理范围，程序上并不违法。故上诉人工行海南省分行关于依法撤销原审判第二项即第二被告（工行海南省工行）在处置本案工程项目及该项目所占用土地之使用权限额内对上述债务承担赔偿责任的上诉请求虽然成立，但其主张原审判决违反了《民事诉讼法》不诉不理的原则，福建福建公司从未主张工行海南省分行对高新科技公司的财产侵权的诉求，且财产侵权之诉与本案涉及的工程款纠纷，注册资金不足、法人和混同是另外一个不同的法律关系，原审法院不能单方面在本案中审理另外不同的法律关系的上诉理由不能成立。虽然本案合同关系事实上早已解除但因双方当事人之间就工程款结算持续存在争议，故高新科技公司提出的福建福建公司的诉讼请求已过诉讼时效的抗辩理由不能成立。
最后，海南省高院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款，第一百一十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持海南省海口市中级人民法院（2006）海中法民二初字第34号民事判决书第一项，即：海南高新科技产业开发公司自本判决发生法律效力之日起10日内向福建省土木建设实业有限公司海南分公司支付所欠的工程款本金3，930，936.37元及其利息；
二、撤销前述第34号民事判决第二、三项；
三、上诉人中国工商银行股份有限公司海南省分行对本判决确定的第一项民事责任，按出资比例80承担连带责任；
四、驳回上诉人福建省土木建设实业有限公司海南分公司的其他诉讼请求。 此案二审判决后，工行海南分行与福建公司在拖欠工程款本金范围内达成和解，为此，工行海南分行避免了近以1000万元的损失，同时，确保了工行海南省分行与华融公司海口办签订的有关“电子小区”项目债权转让关系合法有效履行。
临高XX农场90户村民诉临高红华农场财产权属纠纷案
李武平
2007年5月，李武平律师成功承办中共中央总书记、国家主席、中央军委主席胡锦涛同志批示的“海南临高县李XX等90户农场职工诉国营红华农场橡胶园财产权属纠纷案”，为当事人挽回1000万元以上的经济收益。我所于2005年接受李应强等90户农场职工的委托，该案历时近三年时间，经历了一审败诉、二审发回重审，最后该案引起中央领导和海南省、县主要负责人的重视，临高县人民法院于2007年5月判令原告胜诉。
一、案情简介
案由：财产权属纠纷，案号：（2006）临民一初字第49号
原告：国营XX农场王XX等90户村民
委托代理人：李武平，海南正凯律师事务所律师
被告：海南国营红华农场
原告原为临高县XX公社（现为多文镇）XX大队几个自然村的村民，向来以务农为生，1982年，临高县政府为解决被告同当地周边农村的土地纠纷，将XX大队并入红华农场，并入后，被告没有支付一分钱补偿就占有了原告的土地及所在集体的其他财产，却对原有村民不管不问，村民为了生存不得不在自留地和周围开垦种植一些橡胶，经过七、八年的幸苦培养，终于盼来割胶收获的日子。但是，1995年红华农场下发了红农字（1995）2号文件，采取种种强迫手段，霸占了原告村民的自营橡胶树，为了掩盖非法占有的事实，向村民支付了一点补偿金，原告为了维护自己的合法权益，从没有停止奔走努力，至今仍没有得到解决，被告的这种行为违反了在经济活动和民事活动中平等、自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则，是违法的行为。双方遂产生纷争。诉讼请求：1、确认红农字（1995）2号文件违法无效；2、责令被告停止侵权；确认原告享有自种橡胶所有权；
本案的焦点为：
（一）被告单方面下发的红农字[1995]2号文件内容是否违法？
（二）本案是否属于法院审理范围。
二、原告代理人李武平律师的代理意见要点：
被告单方面下发的红农字[1995]2号文件内容是违法的，侵犯了原告的私有财产权。被告对原告私有财产的强制占有具有事实依据。被告的行为不是建立在平等互利、协商一致、等价有偿原则基础上的经济合同关系。因此，被告应当返还原告的橡胶树。
三、法院审理及处理结果
临高法院经过审理认为：被告1995年回收原告的私营橡胶园，原、被告并无任何合同约定，被告是以红农字（1995）2号文件确定双方的回收橡胶树关系的，而红农字（1995）2号文件是农场行使生产与企业管理权的文件，原、被告之间的回收橡胶关系实际上不是平等、自愿的财产买卖关系，应属无效。但这个买卖关系已于1995年双方对原告的橡胶进行清点、大量估价，原告全部收取了橡胶款后成立，橡胶树已移交给了被告并由被告经营收益至今，橡胶树的所有权已于1995年转移给了被告。我国民法通则第一百三十五条规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，但是，没有没有相关证据证明自1995年至2005年起诉期间有诉讼时效中址或中断的情形，原告陈述其在1995年橡胶回收后一直上访主张权利，又以被告作出红华农字（2005）31号《关于回收私人橡胶补偿问题的通知》是买卖的持续，因此并未超过诉讼时效期间，但没有证据予以证明，理由不足。本案在审理过程中，经多方协商，被告同意将1995年回收的原告的橡胶园退还原告，产权归原告所有，符合原告的诉讼请求，应予以照准。根据相关法律规定判决如下：1、被告红华农场同意返还原告被收购的橡胶树21011株。2、原告按回收橡胶树的50即人民币45万元返还被告。
本案在李律师三年的能力下终于得到圆满的结果,当事人相当满意.
原告张XX诉被告XXX航运公司海上船舶碰撞损害赔偿纠纷案
李武平
原告：张XX
委托代理人李武平，海南正凯律师事务所律师。联系电话:13907551010.
被告：FRIENDSHIP NAVIGATION COMPANY LIMITED(友谊航运公司)
2006年4月20日15时左右，原告的“桂合渔XXX”号渔船在海上正常行驶，该船遭遇被告所有的“MARITIME XXXX”（“海XX”轮）发生碰撞，事故发生后，被告没有采取必要的救助措施，造成原告的渔船沉没及船上人员伤亡。双方因赔偿达不成协议诉至法院。诉讼请求：请求判决被告赔偿原告船舶价值损失178万元、燃料油（柴油）损失10.4万元（20吨×5200元）、渔具和网具损失51.4万元、船舶工资损失5万元、鱼货损失28.3万元、渔汛损失120万元及施救费5万元等共计398.1万元人民币及船舶价值损失的利息和其他各项损失的利息。
本案的焦点为：
一、原告、被告友谊航运公司应对原告的损失各承担多少赔偿责任。
二、原告提交的证据是否充分，被告应赔偿原告多少元。
双方代理律师围绕以上焦点展开了激烈的辩论。
作为原告代理律师李武律师当庭发表了以下代理意见：
一、 被告XXX航运有限公司承担主要碰撞责任。
本次碰撞事故虽然是两船采取的避碰措施存在过失共同造成的，但被告的船舶在碰撞发生后没有及时进行救助，而且肇事后逃逸，才造成了桂合渔XXX渔船在碰撞后快速沉没及人身伤亡（另案处理）的严重后果。根据中华人民共和国海口海事局的《碰撞事故调查报告》有关“事故原因分析和责任认定”足以证明被告应承担主要碰撞责任。被告应赔偿原告桂合渔XXXX船全损的90以上的财产损失，从而让原告尽快恢复生产。
1、 被告超过举证期限向法庭举证的三份海事部门的行政处罚决定书没有否定和推翻海口海事局的《碰撞事故调查报告》和“海谊”船员有主要责任的结论。相反，在行政处罚上，其证据仍是《碰撞事故调查报告》，处罚决定仍是罚款8000元。
二、 原告所有的桂合渔XXX渔船全损财产损失达345.1万元，以上事实清楚，证据充分。
1、 原告举证的证据1-8有关所有权等证书和证据9海口海事局《碰撞事故调查报告》足以证明原告所有的桂合渔XXX渔船沉没全损事实。
2、 原告举证的证据10《桂合渔XXX估价字》和原告向贵院申请并经贵院委托海南泰达海上技术咨询服务公司作出的桂合渔XXX《渔船价格评估报告》足以证明。桂合渔XXX渔船新船价位1667848.98元，该船折旧后市场价约人民币125万元。
3、 原告燃料油、施救费、船员工资、渔具以及船舶价位损失的利息等各项损失在220.1万元以上。原告向法庭举证的第二部分证据共21份书证及当庭出庭作证的证人证言足以证明。
三、 被告应赔偿原告全损90以上实际财产损失310.59万元，计算方法为（125万元+220.1万元）×90。
被告应承担90赔偿责任的根本原因是被告的大船舶在碰撞原告的小渔船时，没有使用安全航速，没有及时采取适当的避碰行为等，且碰撞发生后逃逸，导致桂合渔80266得不到及时救助而快速沉没，丧失了挽回损失的一切可能性。
本案在审理过程中，经过法院主持调解和李武平律师的努力，双方当事人自愿达成如下调解协议：
被告同意一次性向原告支付人民币1080000元（以下称“和解金额”），作为此次碰撞事故所引起原告船舶碰撞损害的全部及最终解决方案，包括但不限于原告的船舶价值损失、燃料油损失、渔具和网具损失、船员工资损失、渔货损失、渔汛损失及施救费等。该和解金额于原、被告双方都接受海口海事法院的《民事调解书》后15个工作日内支付。
海口港集团公司与石怀逊著作权侵权纠纷一案
李武平
海南省高级人民法院
民事裁定书
（2007）琼民二终字第2号
上诉人（原审被告）海口港集团公司。住所地海口市滨海大道96号。
法定代表人李向阳，总经理。
被上诉人（原审原告）石怀逊，男，1966年5月3日出生，汉族，现住海口市龙华区华府路7号省建行公寓3号宿舍2单元101房。
委托代理人李武平，海南正凯律师事务所律师。 联系电话：13907551010。
上诉人海口港集团公司因著作权侵权纠纷一案，不服海南省海口市中级人民法院（2006）海中法民三初字第30号民事判决，向本院提起上诉。本院在审理过程中，上诉人以双方当事人已达成和解协议为由，于2007年3月20日申请撤回上诉。
本院经审查认为,双方已达成和解协议并已履行完毕。海口港集团公司申请撤回上诉,系在法律规定的范围内处分其民事诉讼权利,应予准许，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第156条的规定，裁定如下：
准许海口港集团公司撤回上诉。
二审案件受理费2370元，减半收取，即由上诉人海口港集团公司负担1185元。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 高江南
审 判 员 范 忠
审 判 员 戴义斌
二○○七年三月三十日
书 记 员 程序
为海南省工行系统发放催收违约贷款律师函
李武平
一、背景资料
2007年，中国工商银行海南省分行为促进消费，向个人发放贷款，贷款人由于种种原因逾期还款付息，导致工行海南分行催收贷款工作任务艰巨，故在海南省律师事务所中公开招标，拟聘请优秀的律师事务所发放催收律师函，我所在李武平主任律师的带领下以优秀的团队、优质的服务条件，脱颖而出，成为工行海南分行在海南系统中律师函发放单位。
二、具体实施方法
我所秉着对客户认真、负责、规范、精准的服务理念，专门成立专案小组负责处理工行海南省分行发放律师函事宜，做到律师函及时发放，同时为工行免费提供调查、咨询等方面配套的服务，以及做到及时回访客户，将被发放律师函人的意见及时反馈回工行海南省分行，尽最大努力满足工行海南省分行对律师法律服务的需要。
三、具体业绩
通过我所2007年整年不懈的努力，我们律师函的发放总量高达5000多件，收回逾期贷款及违约金3000万元以上，收到了良好的催收效果，为工行海南分行和贷款人避免了不必要的诉讼纠纷，同时避免了诉累。
原告陈XX诉被告XXX航运公司海上人身损害赔偿案
李武平
原告：陈XX
委托代理人李武平，海南正凯律师事务所律师。联系电话:13907551010.
被告：XXX航运公司
2006年4月20日15时左右，原告在“桂合渔80266”号渔船上工作，该船遭遇被告所有的“MARITIME FRIENDSHIP”（“海谊”轮）碰撞，事故发生后，被告没有采取必要的救助措施，反而逃跑，造成原告受伤。自2006年4月20日至2006年5月29日，原告在海口市人民医院住院治疗共计39天，出院医嘱全休一个月。原告认为被告应赔偿其收入损失12000元，安抚费50000元，以及护理费，交通费、食宿费用、营养费等20000元。被告认为：原告因船舶碰撞事故受伤属实，被告已为其支付了全部住院治疗费用；原告要求被告赔偿其损失，但其没有提供充分有效的证据予以证明，应予以驳回原告的请求。
作为原告代理律师李武平律师当庭发表了以下代理意见：
一、 被告应对原告的人身损害承担赔偿责任。
2006年4月20日15时左右，被告所有的船舶与“桂合渔80266”发生碰撞，事故发生后，被告不但没有采取必要的救助措施，反而逃逸，造成原告受伤。根据《中华人民共和国海商法》第一百六十八条的规定，船舶发生碰撞，是由于一船的过失造成的，由有过失的船舶负赔偿责任。故此，被告应对原告的损失负赔偿责任。
二、 原告向被告索赔8.2万元，事实清楚，证据充分，于法有据。
由于被告的逃逸，原告得不到及时的救助，造成受伤后，原告自2006年4月20日至2006年5月29日在海口市人民医院住院治疗共计39天，出院医嘱全休一个月。以上事实有原告提供的海口市人民医院出院纪录等足以证明。
基于以上损害事实，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费、赔偿义务人应当予以赔偿。第十八条的规定，受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。另根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条的规定，自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权；原告向被告索赔其收入损失2000元×6个月=1.2万元，安抚费5万元，护理费、交通费、食宿费、营养费等2万元，以上共计8.2万元。
结果:
本案在李武平律师的努力下,双方达成和解协议,当事人得到满意的结果
上诉人李荣与被上诉人海南三乐广告有限公司著作权纠纷一案
李武平
海 南 省 高 级 人 民 法 院
民 事 判 决 书
（2005）琼民二终字第23号
上诉人（原审原告）李荣，男，1958年8月5日出生，汉族，现在海南好好时代摄影图片有限公司工作。住所地海南省海口市义龙后路7号。
被上诉人（原审被告）海南三乐广告有限公司。住所地海南省海口市滨海大道81号南洋大厦1001室。
法定代表人吴坤平，该公司董事长。
委托代理人李武平 ，海南正凯律师事务所律师。
上诉人李荣因著作权纠纷一案，不服海南省海口市中级人民法院（2005）海中法民三初字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李荣及其委托代理人王光色，被上诉人海南三乐广告有限公司（以下简称三乐公司）的委托代理人李武平、贾颖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判查明：《海口世纪大桥夕照》系李荣拍摄的作品，曾获海口市委宣传部等联合组织的“美丽的家园”摄影大赛一等奖。自2004年6月起，三乐公司将李荣的上述作品使用在该公司在海口市龙昆南路发布的《迎宾大道沿线广告招商》的招商广告中，并反复使用了100次。三乐公司制作的《迎宾大道沿线广告位推荐书》中标明广告位价格为1000元/月.张，该价格包含其他配套费用（包括铁架费、地租、税金、工商发布、市容、城管、维修、利润等）。李荣认为三乐公司的行为侵犯了其对《海口世纪大桥夕照》摄影作品的使用权和获得报酬权等著作权利，经与三乐公司协商未果，遂向海口中院起诉。
原判认为：李荣作为《海口世纪大桥夕照》摄影作品的作者，依法对该作品享有著作权。三乐公司未经许可，擅自将李荣作品使用在其招商广告上，其行为已构成侵权，应依法承担相应责任。遂判决：一、三乐公司立即停止侵害，向李荣赔礼道歉；二、三乐公司10日内向李荣赔偿人民币8000元；三、驳回李荣的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币2310元，由李荣和三乐公司各负担50％即1155元。
李荣不服原判上诉称：三乐公司的违法所得有事实根据，是明确的，应依法以违法所得确定赔偿数额。一审判决以综合本案作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节为由，判令三乐公司赔偿8000元，不符合事实，违背法律的明确规定。三乐公司未经上诉人许可，将上诉人的作品《海口世纪大桥夕照》使用在其招商广告中，并复制100张反复使用，其规格为6米×2米，使用时间不少于4个月。三乐公司还将上诉人上述作品用于其制作的广告位推荐书中，三乐公司发布广告的路段约3公里 ，在推荐书中标明了广告价格为1000元/月.张。故三乐公司的违法所得为：1000元/月.张×100张×4个月=40万元。可见，上诉人请求被上诉人赔偿6万元是完全合法合理的。著作权法第48条规定：侵权人应按权利人的实际损失赔偿。实际损失难于计算的，可按侵权人的违法所得予以赔偿。实际损失或违法所得不确定的，由人民法院根据侵权的情节，判决给予50万元以下的赔偿。最高法院司法解释25条规定：权利人实际损失或侵权人违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第48条第2款的规定确定赔偿数额。确定数额时应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。以上法律规定的3种赔偿计算方法中，本案应以第2种即以侵权的违法所得确定，一审判决赔偿8000元，不符合事实，也违反法律。请求二审法院撤销一审赔偿8000元的判决，依法公正改判。
被上诉人三乐公司答辩称：一、上诉人诉称三乐公司的违法所得有事实依据，是明确的认为是严重错误的。第一是该认为混淆了邀约邀请与合同的根本区别。被上诉人制作的广告位推荐书是针对不特定的任何人，属于邀约邀请，邀约邀请上的价格同合同签订的价格是不一样的。同时广告价格还包含了铁架费、地租、税金、工商发布、市容、城管、维修、利润等。上诉人不能以推荐书就断定被上诉人有明确的经济收益。第二是被上诉人在此路段并未收取广告费，并在一审中提交了相关证据。三乐公司在龙昆南路两侧修建的围栏广告设置是一个以遮拦迎宾大道、进行安全文明施工兼带发布公益性、告示性广告为主的设施，亦得到海口市城管局的肯定。围栏广告于2004年5月与修路工程同步兴建，也随着修路进程逐步拆除，故不能同一般广告同样对待。同“中国电信”等计220幅广告实际为免费发布。二、一审法院判决数额是相对适当的。依照著作权法律的相关规定，侵权赔偿数额的确定一是依权利人的实际损失；二是侵权人的违法所得；三是在前2种方法不能确定时，考虑各种因素由法院确定即法定赔偿。本案中，首先权利人的实际损失，上诉人未能提供证据证明其作品的市场价值及被上诉人使用后导致多少损失，上诉未举出证据，应承担不利后果。参照国家版权局制定的1984年12月施行的美术出版物稿酬标准，年画、领袖像等的稿酬标准每幅200元至400元，其他每幅2元至400元不等。1990年国家版权局规定，美术和摄影出版物的稿酬，以1985年的标准提高50％，特别优秀的再适当提高，但不得超过100％。据上规定，上诉人受到的损失远远低于一审法院判决的数额。其次依海南电信等三家公司提供的证据，证明三乐公司未从中获利，反而亏损严重。因施工尘土飞扬，行人破坏等使维修成本加大，招商功能未能实现。被上诉人的遮拦广告共用5个画面计700幅，李荣的作品只有100幅，其作品图片只是广告画面的一部分。即使被上诉人有收益，也与使用李荣的作品没有直接的关联性。客户在被上诉人设置的遮拦式广告位上投放广告，是基于对投放路段位置、人及车流量的考虑，而非摄影作品的魅力吸引。即使被上诉人在广告位上不使用该作品，也丝毫不影响招商，故有无收益及多少与摄影作品无直接因果关系。再次被上诉人原认为使用海口市政府出版物上宣传海口的图片，用于宣传海口形象的公益广告不属侵权。因此未注明作者姓名及征得权利人同意。侵权实为无心之过，且广告是遮拦迎宾大道、进行安全施工兼带发布公益性广告为主，故虽侵权但性质一般，后果轻微。请求二审法院维持一审判决。
经二审开庭审理，一审查明的事实成立。
本院认为：上诉人李荣系《海口世纪大桥夕照》摄影作品的作者，依法对该摄影作品享有著作权。被上诉人三乐公司未经著作权人李荣的许可，将李荣的摄影作品擅自使用在三乐公司的招商广告上，已构成侵权。依照《中华人民共和国著作权法》第46条之规定，三乐公司应当依法承担民事责任。一审法院判令三乐公司立即停止侵害，向李荣赔礼道歉，于法有据，双方当事人均服判。但对一审法院判令三乐公司赔偿李荣8000元损失，李荣认为应以三乐公司的违法所得计算赔偿数额为由提出上诉，请求支持其一审诉请赔偿损失6万元的诉讼请求。上诉人李荣对其请求未能提供证据证明被上诉人三乐公司的违法所得为40万元，故应承担不利的后果，其上诉请求本院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第48条第2款、最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第25条的规定，判令三乐公司赔偿李荣8000元并无不当。原判认定事实清楚，证据充分，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第（1）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2310元，由李荣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 范 忠
审 判 员 戴义斌
审 判 员 高江南
征地补偿款分配纠纷一案
李武平
一、 案情简介
案由：征地补偿款分配纠纷，案号：（2007）琼海民初字第300号
原告：琼海市博鳌镇东海村上村村民小组、下村村民小组、下田坡村村民小组、下排村村民小组、北边村村民小组等五个村民小组
委托代理人李武平，海南正凯律师事务所律师
被告：琼海市博鳌镇东海村民委员会
2006年7月3日被告擅自以张贴《告东海村委会全体村民及其他相关集体个人书》的形式，宣布原南港矿水塔起向东至石岩松虾塘，再向北延伸至东海虾苗场，与原南港矿水塔起向北至地坪再沿东海虾苗场公路向东回合的范围内的土地属于东海村民集体所有，自示知之日起，任何个人或集体不得在此地段范围内抢种各种农作物，抢建各种地面附属物。否则，抢种的，抢建的归东海村委会集体全民所有。原告认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第四条、国家土地管理局颁发的《确定土地所有权和使用权的若干规定》第二条及《土地权属争议调查处理办法》第四条、第三十条等规定，被告的上述“告示书”中没有说明土地的合法来源与根据，不具有法律效力。根据相关法律规定，土地权属争议，须由县级以上的人民政府下达处理决定土地的归属，而被告的“告示书”中并没有依据说明该土地业经琼海市人民政府处理决定归属，属于私自发布“告示书”，因此被告的“告示书”行为已经侵犯了原告的合法权益，属于侵权行为。遂产生纠纷。诉讼请求：1、请依法确认被告张贴“告示”的行为侵犯了原告的合法权益，并判令被告停止侵权行为，并消除影响，赔礼道歉。2、判令被告返还修公路土地补偿款12万元给原稿五个村民小组。
本案的焦点为：
（一）被告擅自张贴“告示”宣布本案所争议土地使用权属于其所有，不符合客观事实、违反了法律规定，严重侵犯了原告合法权益。
（二）被告无权享有争议土地补偿款，应返还给原告。
二、作为原告代理人的李武平律师当庭发表了以下代理意见要点：
（一）被告擅自张贴“告示”宣布本案所争议土地使用权属于其所有，不符合客观事实、违反了法律规定，严重侵犯了原告合法权益。
（二）被告无权享有争议土地补偿款，应返还给原告。
本案所争议土地在解放前，南港和东坡的土地界定是从南港的南至东坡的三组界桩。58年完成青苗入社后，成立大队，界号定为大队办公室为界。63年开始南港片以大集体的模式在该区域大面积种植造林，整个东海村海滩连成一片。72年，南港矿由于建设用地需要，划出164亩地跨过“争议地”，为此所补偿的土地款、青苗款由东坡三组和南港片收款，并没有村委会收款条据。81年南港矿在该“争议地”内采矿由南港片干部与相关人员协商。直到91年，被告以组织南港村民在该地内造林为由试图改变该争议地的使用权归其享有。综上本律师认为，原告拥有该“争议地”的使用权不容争辩，事实清楚，证据充分，东海村村委会根本无权拥有该地的使用权。故此对于修公路的土地补偿款12万元被告无权享有，应返还给原告。
三、法院审理及处理结果
本案在博螯塔洋法庭开庭，庭审过程中，经过原告方代理律师李武平的努力双方达成和解协议，原告撤诉。
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