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被告人郭XX不构成参加黑社会性质组织罪的辩护意见被采纳
[案情简介]
公诉机关指控，1997年以来被告人郭XX通过承包山场、屠宰场等形式，先后纠集社会闲散人员章复安、陈建安、吴火文、陈锋、潘小兴等人逐渐形成团伙；衷星汉、章福标通过开办砂石料场、砖厂提供建筑材料等方式，在实施违法犯罪活动过程中加入该团伙；1999年12月20日，因武夷山市果品公司职工代表蔡清平不同意占安福将该公司店面进行房地产开发，郭XX应其合伙人占安福要求，组织章复安、陈建安、陈锋、潘小兴等人将蔡清平打成重伤，后郭又拿出几百元钱安排章复安、陈建安、陈锋、潘小兴潜逃乡下，且一直未受刑事追究，2000年正月该团伙已经形成犯罪组织雏形。此后，该组织又先后加入吴培华等人，组织实施了一系列故意伤害、聚众斗殴、开设赌场等违法犯罪活动，逐渐形成较稳定的犯罪组织，以衷星汉为明确的组织领导者，郭XX等人为其主要成员。1999年，吴火文因故意伤害他人被公安机关抓获，郭XX即给吴3000元作为赔偿被害人的医疗费；2001年8月23日，郭XX因叫错交警汪火昌的名字而遭到汪的纠正，郭即叫同伙衷星汉等四人对汪拳打脚踢；2005年11月25日，章福标因涉嫌故意伤害被刑事拘留，郭XX到武夷山市城区刑警中队看到章被手铐反扣，即用手机拍照，干扰公安机关依法办案。公诉机关南平市人民检察院遂以郭XX构成参加黑社会性质组织罪、故意伤害罪，向南平市中级人民法院提起公诉。
[律师述评]
本辩护词能紧紧抓住被告人郭XX是否构成参加黑社会性质组织罪这一关键问题，进行充分说理，并紧密结合案件实事，围绕本案不具备立法解释所规定的黑社会性质组织罪的组织特征、经济特征、行为特征、非法控制特征进行论证，从犯罪的客观方面进行详细论述，突出证明被告人郭XX的所有违法犯罪行为均与所谓的参加黑社会性质组织罪无任何关联性。该辩护词观点鲜明，条理清晰，适用法律正确，论据较为充分，有较强的说服力，关于被告人郭XX不构成参加黑社会性质组织罪的辩护意见被采纳。
郭XX参加黑社会性质组织、故意伤害案辩护词
辩 护 词
审判长、审判员：
根据刑事诉讼法的有关规定，我受被告人亲属的委托，经福建国富律师事务所南平分所指派，出庭为被告人郭XX辩护。辩护人认为，南平市人民检察院南检公刑诉[2006]25号《起诉书》指控被告人犯有参加黑社会性质组织罪依法不能成立，指控被告人犯有故意伤害罪虽然罪名成立，但认为被告人有从轻处罚的重要情节。现提出如下辩护意见：
一、关于参加黑社会性质组织罪问题。
《起诉书》关于被告人郭XX“积极参加该犯罪组织的犯罪活动”，“构成参加黑社会性质组织罪”的指控，事实不清，证据不足，适用法律不当，依法不能认定。
（一）《起诉书》所指的“黑社会性质组织”不具备2002年4月28日全国人大会常务会立法解释所规定的组织特征、经济特征、行为特征、非法控制特征：
第一，郭XX等人没有形成稳定的犯罪组织。关于黑社会性质组织犯罪的组织特征，公诉机关只能用空泛的、抽象的、政论式的语言来表述，没有举出任何证据予以证明。
第二，郭XX没有通过组织违法犯罪活动来获取经济利益，更没有从经济上支持该组织的犯罪活动。郭XX不过是合法承包山场，合法承包屠宰场，其目的不是为了犯罪，而是为了谋生，故该罪的经济特征也不具备。
第三，郭XX根本没有多次有组织地进行违法犯罪活动，够得上犯罪的就是故意伤害蔡清平一案，而该案与《起诉书》所认定的所谓黑社会性质组织的其他多起犯罪无任何关联性，仅仅是一起孤立的故意伤害案件，所以也不具备该罪的行为特征。
第四，根本不存在《起诉书》认定的“在武夷山市范围内称霸一方，确定强势地位”的事实。《起诉书》罗列的章福标、衷星汉将陈启良砍致轻伤，祝培生、陈建安等人将章伟砍致轻伤，衷星汉组织聚众斗殴、开设赌场等违法犯罪事实，一是不足以证明该组织在武夷山“称霸一方”、对当地居民形成心理强制、对某一行业形成非法控制的事实；二是这些违法犯罪事实与郭XX没有一丝一毫的关系，故非法控制特征也是子虚乌有的。
（二）《起诉书》在“黑社会性质组织”的认定上，定性错误，适用法律不当。
第一，被告人郭XX的行为只能适用高法的司法解释。全国人大会常务会2002年4月28日关于刑法第294条第一款的立法解释的出台，意味着自2000年12月10日起施行的最高人民法院对“黑社会性质组织”作出的司法解释将自动终止。新的立法解释与高法的司法解释最关键的不同在于“黑保护伞”不再作为界定黑社会性质组织的法定特征和必要条件。辩护人想提请法庭注意的是，《起诉书》用于指控被告人郭XX涉黑犯罪的所有事实，都发生在全国人大会常委会立法解释颁布实施之前，而且不存在任何的“黑保护伞”问题，根据法不溯及既往的原则，被告人郭XX的行为只能适用高法的司法解释，而不能适用全国人大会常委会的立法解释。
第二，新的立法解释绝不可以运用到生效之前的行为。不能因为按照过去的标准，这么多人都没有作为黑社会性质组织定罪，所以赶紧做一个新标准来惩罚这些人。法无明文规定不为罪，“罪刑法定原则”也是对国家权力的限制，决不能突破法律的界限，将一般共同犯罪认定为黑社会性质组织罪。
第三，《起诉书》在适用法律上完全违背了“从旧兼从轻”原则。法律的神秘主义是野蛮和落后的。法律必须先让人们了解，然后人们才能按照法律的规定去规范自己的行为。在此之前，郭XX根本不知道他的违法行为是否属于涉黑犯罪，如果在其行为实施终了以后，国家再将此行为规定为黑社会性质组织罪，并据此追究刑事责任，这种作法不仅不符合现代法治精神，更有悖于社会公平和公正，甚至连古人的“宽猛相济”、“中庸之道”都不如。所以，按照新法处罚过去的行为人，是不公正的、不合理的、不人道的，更是违反法律的。
（三）被告人郭XX没有“积极参加该犯罪组织的犯罪活动”。
《起诉书》指控被告人郭XX的所有违法行为均与所谓的黑社会性质组织无任何关联性，公诉人列举的违法犯罪事实，并不能证明郭XX参加了“黑社会性质组织”：
第一，《起诉书》把郭XX承包山场、屠宰场的合法经营行为界定为黑社会性质组织的行为，没有事实和法律依据。根据郭XX的讯问笔录“那时我在做山场的生意，需要几个人帮我做事情，我朋友林文介绍了陈建安、吴火文给我认识，他们都是五夫人，后面吴火文又带了陈峰过来，陈峰又带了潘小兴过来”，“当时我叫吴火文、陈建安帮我看木头，章福安负责发货”（侦察卷第二卷P1-2）；承包屠宰场之后，这些人也是帮助收购生猪、收款记账、卖猪内脏，仅此而已。明明是正常的雇工，不知《起诉书》根据什么认定“逐渐形成团伙”？到底是什么性质的“团伙”？
第二，《起诉书》把郭XX请衷星汉等人吃饭作为时间标志，认定“至此，已形成了犯罪团伙雏形”，不知依据何在？衷星汉2006年3月17日讯问笔录，“2000年的一天，那天郭XX在天河街请我们吃饭，当时在场的有我、郭XX、陈建安、章福标、章复安，潘小兴和陈小飞有没有在我现在忘了，郭XX在吃饭时对我们说，他以后要做房地产生意了，以后不需要这么多人帮他做事情了，以后我们这些人就由我和章福标两人带他们做事情，以后郭XX有什么事情做会介绍给我和章福标两人做。”（侦察卷第二卷P37）。衷星汉2006年2月14日讯问笔录，问“郭XX在请你们吃饭时，讲的话是什么意思？”答“我想他说的话的意思是不想再闹出什么事来。”（侦察卷第二卷P16）。郭XX到底有没有请衷星汉等人吃饭、有没有说这番话，根据庭审情况无法认定。辩护人认为即便确有其事，充其量也只能说明：一是郭XX在生意方面，不准备同这些人合作了；二是郭XX在社会交往方面，不准备同这些人来往了。除此之外还能说明什么？“形成了犯罪组织雏形”之说从何谈起？辩护人想提请法庭注意的是，自从故意伤害蔡清平的案件发生之后，郭XX就与衷星汉等人脱离了关系，即使按照《起诉书》的认定，当时所谓的黑社会性质组织也没有形成，如何谈得上加入？至于后来衷星汉等人是否逐渐形成了黑社会性质组织，一是与郭XX无关；二是排除政治因素，实事求是地、从法律的角度看问题，衷星汉等人根本够不上黑社会性质组织犯罪。
第三，《起诉书》列举的被告人郭XX的所有违法犯罪行为均不足以证明郭XX参加了“黑社会性质组织”。辩护人梳理了一下，共有4件：
一是1999年吴文火因故意伤害他人，向郭XX借了3000元，用于赔偿被害人的医疗费，郭是出于朋友关系才借钱给他的，如果要理解成资助犯罪的话，简直是天大的笑话。
二是2001年8月23日，郭XX因叫错交警汪火昌的名字，而与之发生纠纷，打了汪火昌，汪也打了郭XX，为此郭不但赔了2000元的医疗费，还受到治安拘留10天的处罚。这不过是一起普普通通的治安案件，而且早就已经处理、结案，与“黑社会性质组织”有何牵连？如果将其装进“黑社会性质组织”的大口袋，岂不违背了行政处罚法的一事不再罚原则？
三是2005年11月25日，章福标因涉嫌故意伤害被刑事拘留，郭XX到武夷山市城区刑警中队看到章被手铐反扣，误认为是刑讯逼供而用手机拍照，这充其量只能界定为一般的干扰执行公务的违法行为，连治安处罚都够不上，岂能列为参加黑社会性质组织罪的罪状？
四是1999年12月20日故意伤害蔡清平一案。该案发生在所谓的黑社会性质组织形成之前，与该组织没有任何关联。为了进一步说明这个问题，辩护人不妨对所谓的黑社会性质组织形成的时间略作分析：
第一阶段，“逐渐形成团伙”阶段，时间是 “1997年以来”，由于这期间郭XX等人并未实施任何犯罪行为，所以公诉机关连“犯罪团伙”都不敢说；
第二阶段，“形成犯罪组织雏形”阶段，时间是2000年正月之后，是什么性质的罪组织雏形？是不是黑社会性质组织雏形？公诉机关也不敢说；
第三阶段，“形成了较稳定的犯罪组织”阶段，时间是2004年5月前后，是不是黑社会性质组织？公诉机关到这时候仍然理不直，气不壮，不敢作出明确、肯定的结论。辩护人注意到《起诉书》用了这样的表述“至此，已经形成了犯罪组织雏形。此后，该犯罪组织又先后加入吴培华、占谢超与沈进东、郑永兴、祝培生等人……组织实施了一系列故意伤害、聚众斗殴、开设赌场等违法犯罪活动，逐渐形成了较稳定的犯罪组织”，这就是所谓黑社会性质组织形成的标志。
根据《起诉书》及本案相关证据，我们可以判断，祝培生加入该组织的时间是2001年3月前后，吴培华、占谢超加入该组织的时间是2003年9月前后，沈进东、郑永兴加入该组织的时间是2004年5月前后，据此，我们可以得出明确的结论：⑴公诉机关所指的“黑社会性质组织”形成于2004年5月前后；⑵1999年12月发生故意伤害蔡清平一案时，所谓黑社会性质组织根本没有形成，如果把所谓的黑社会性质组织形成之前发生的案件，通通装进“黑社会性质组织”的大口袋，岂不是要把所谓黑社会性质组织的形成时间提前到1999年？如果这样，公诉机关所认定的事实岂不是自相矛盾？
总之，公诉机关始终举不出形成黑社会性质组织的确凿证据，始终举不出郭XX参加该组织的具体事实，《起诉书》的指控不但抽象笼统，空洞空泛，而且自相矛盾，不能自圆其说，故被告人郭XX参加黑社会性质组织的罪名依法不能成立。
（四）公诉机关对被告人郭XX的法律追究，存在“一罪数罚”的问题。
我国刑法为了从重打击黑社会性质组织犯罪，对该种犯罪的法律适用作了例外的规定，即犯黑社会性质组织罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚原则处罚。这里的“其他犯罪行为”是指刑法第294条第一款、第二款规定以外的其他犯罪，而且必须是与参加黑社会性质组织行为相伴而生的犯罪，才能实行数罪并罚。而郭XX故意伤害蔡清平一案与参加所谓的黑社会性质组织无关，但是，公诉机关一方面把故意伤害蔡清平案列为“黑社会性质组织”犯罪事实，另一方面又对该案单列追诉，对被告人郭XX实行数罪并罚，这种做法明显存在“一罪数罚”的问题，辩护人要求法庭依法予以纠正。
二、关于故意伤害罪问题。
故意伤害蔡清平一案，被告人郭XX具有从轻处罚的重要情节，请法庭予以考虑：
（一）郭XX并没有要求章福安等人把蔡清平打成重伤。
一是郭XX的供述前后一致，说明郭仅仅是要求章福安等人把蔡清平“稍微教训一下就可以了。”郭XX的多份讯问笔录都可以证实这一点：2006年2月18日讯问笔录“我就指了一下那个男子，对章福安说，稍微教训一下就可以了”（侦察卷第四卷P31）；2006年2月19日讯问笔录“我见到章福安就对他说，那个人很X，你帮我叫个把人稍微教训他一下。”问“你讲的教训一下是指什么意思？”答“意思是打那个人一下，出出气，但不要太严重”（侦察卷第四卷P46-47）；此外，郭XX2006年2月20日讯问笔录（侦察卷第二卷P6）、2006年3月15日讯问笔录（侦察卷第二卷P12）都可以证实。
二是章复安、陈建安、陈峰的证言可以佐证郭XX的供述。章复安2006年2月21日讯问笔录“过了二十分钟左右，郭XX也到了衷星汉家，见到我对我说‘别人叫你去教训一下就可以，怎么把人家打得这么重？’”（侦察卷第四卷P56）；陈建安2006年2月17日讯问笔录“过了二十分钟左右，郭XX来了，章复安对郭XX说，把人手砍断了，郭XX当时还说章复安，随便教训一下就可以了，干什么要把人家手砍断？章复安没说话。”（侦察卷第四卷P73）。以上事实说明在伤害被害人蔡清平的程度上，供供相符，证证相符，供证一致，相互印证，完全可以证实郭XX并没有要求章福安等人把蔡清平打成重伤，更没有要求章福安等人砍断蔡清平的左手。
（二）郭XX对章福安等人实行过限的行为不承担法律责任。
共同犯罪中的过限行为，只能由实施该罪的行为人单独承担刑事责任，其他共犯只能在共同犯罪故意之内承担刑事责任，对过限行为不承担刑事责任。被害人蔡清平的左手被砍断、构成重伤害这一加重结果，并不是郭XX的本意。对于章福安等人施行过限造成的后果，应该由施行人承担。
（三）故意伤害的犯意不是被告人郭XX提起的。
伤害蔡清平的犯意是由占安福事先提起的，正是因为占安福的授意，郭XX才去联系章福安等人实施伤害行为，关于这一点，公诉机关已经列举了大量证据予以证明。辩护人认为，在共同犯罪中，犯意的发起是引发犯罪行为发生的导火线，没有犯意发起便没有犯罪行为的发生，犯意的发起者在共同犯罪中起着举足轻重的作用，如果没有占安福事先发起犯意，就没有后来将蔡清平打成重伤的行为的发生。所以，郭XX不能对此承担主要责任。
三、本案程序上存在的问题。
被告人郭XX于2006年2月15日因涉嫌故意伤害罪被南平市公安局刑事拘留，2006年3月21日经南平市检察院批准逮捕，郭被采取强制措施之后，其亲属就办理了委托手续，依法聘请本律师为郭提供法律帮助。本律师接受委托后，反复多次、不厌其烦地向经办此案的南平市公安局刑警支队联系，要求安排会见，遗憾的是没有一次获准。直到2006年5月22日，辩护人收到《起诉意见书》之后，郭XX才第一次得以与律师见面，至此，郭XX在与律师不能进行任何联系的情况下，整整关押了3个月零7天。也就是说，在整个侦查阶段，被告人郭XX依法所享有的获得律师帮助的权利均被非法剥夺！中华人民共和国宪法庄严规定“实行依法治国，建设社会主义法治国家”、“国家尊重和保障人权”，相关的法律法规、司法解释以及规章对办理刑事案件的程序都有明确的、具体的规定，然而，公安机关竟然无视法律，公然违法，实在令人不可思议！
辩护人以为，程序的合法与正当，是正确运用证据证实犯罪事实的前提。在本案中，对被告人郭XX的侦查活动如此严重地违反程序，而作为指控其有罪的主要证据即郭XX的供述，竟然全部形成于严重违反程序的侦查阶段。既然如此，我们完全有理由怀疑郭XX的有罪供述是否出于其真实意志的表示？我们更有理由对指控郭XX有罪的证据的真实性、合法性提出质疑！故提请法庭充分注意，取舍甄别。
综上，《起诉书》关于被告人郭XX“参加黑社会性质组织罪”的指控，事实不清，证据不确实、不充分，适用法律不当，指控的罪名依法不能成立；关于故意伤害蔡清平一案，被告人郭XX对章福安等人实行过限的行为依法不承担法律责任；本案在侦查阶段存在严重违反程序的问题。谨此，辩护人恳切要求法庭实事求是，审慎处断，依法对被告人郭XX作出公正的判决。
辩护人：胡雄善
二○○六年十月二十六日
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